قانونگذار ترخيص در ترك داده شود ، عقلا ، استحباب و طلب غير الزامى را مىفهمند .
از اين رو ارادهء ضعيف و ارادهء قوى يا طلب ضعيف و طلب قوى معنى ندارد . در نتيجه ، اين سخنان مرحوم آخوند ( ره ) در استصحاب كلّى ، طبق مبناى ما صحيح نيست اگرچه كه طبق مبناى خودشان صحيح مىباشد .
مقام ثانى : « جريان يافتن استصحاب ، منوط به عدم وجود امارهء معتبر در كنار آن است . »
مقام دوّم بحث در اين است كه اگر بين جريان استصحاب و جريان اماره ، تعارض شود ، اماره مقدّم خواهد بود . به عنوان مثال يقين سابق داريم كه كتابى مال زيد است . بعد از يك هفته ، در بقاى ملكيّت او شك مىكنيم كه قاعدتا مجراى استصحاب خواهد بود . از طرفى ، عناصر چهارگانهء قاعدهء يد نيز موجود است . « 1 » مثلا كتاب ، قابل تملّك بوده و در دست عمرو مىباشد ، وى اقرار بر ملكيّت آن داشته و بيّنهاى هم بر خلافش نيامده است . براساس قاعدهء يد ، حكم مىشود كه اين كتاب از آن عمرو است . « 2 »
هم اكنون بين اصل استصحاب و اماره ، تعارض مىشود ؛ چون برطبق استصحاب ، بايد گفت كه زيد ، مالك كتاب است ولى براساس قاعدهء يد حكم مىشود كه زيد ، مالك كتاب نبوده بلكه ملكيّت از آن عمرو است .
در اينجا با وجود اماره ، نوبت به جريان اصلى عملى نمىرسد ؛ زيرا استصحاب يا اصول عمليهء ديگر در موردى جارى مىشوند كه دست ما از رسيدن به واقع كوتاه باشد ؛ در حالى كه امارهء معتبر ، خود ، طريقى به سوى واقع است و همچون علم ، كاشفيّت و حجّيّت و طريقيّت دارد .
بنابراين ، در تقدّم اماره بر اصل بحثى نيست ؛ اما آنچه كه مورد اختلاف است در مورد علّت و چگونگى اين تقدّم است كه اقوال مختلفى نيز بيان شده است . برخى از جمله شيخ انصارى ( ره ) از راه حكومت ، قائل به تقدّم اماره شدهاند و برخى نيز همچون
هامش
( 1 ) - عناصر چهارگانه قاعده يد :
الف ) فرد ، سلطه و سيطرهء تكوينى بر مال داشته باشد .
ب ) اقرار بر ملكيّت كند .
ج ) شىء ، قابل تملّك باشد .
د ) دليل اقوى ( مثل بيّنه ) موجود نباشد .
( 2 ) - براى استفاده بيشتر و اطّلاع جامعتر به كتاب « قواعد فقهيه » جلد اوّل استاد ، قاعدهء يد رجوع شود ( مصحّح ) .