كان عدم طلاقها وابقاؤها على الزوجية موجباً لوقوعها في الحرام قهراً أو اختياراً فأولى ، بل اللازم فكّها حفظاً لها عن الوقوع في المعصية ، ومن هذا يمكن أن يقال في مسألة المفقود إذا أمكن اعمال الكيفيات المذكورة من ضرب الأجل والفحص لكن كان موجباً للوقوع في المعصية يجوز المبادرة إلى طلاقها من دون ذلك » « 1 » . انتهى كلامه ( قّدسسّره ) .
أقول : وممّن أشار إلى قاعدة نفي الضرر والحرج ، الشهيد الثاني ( قّدسسّره ) في بعض فروع المسألة فراجع إن شئت « 2 » . كما أنّ صاحب جامع الشتات ( قّدسسّره ) ايضاً اشاراليه في بعض مسائله .
وأمّا الروايات فهي على طائفتين : الأولى : ما يدل على لزوم الصبر أربع سنين وهي معمول بها عند الأصحاب .
والطائفة الثانية : الصبر مطلقاً ، وهذه ثلاث ، فعن النبيّ ( ص ) « تصبر امرأة المفقود حتى يأتيها يقين موته أو طلاقه » « 3 » . وعن علي ( ع ) « هذه امرأة ابتليت فلتصبر » « 4 » وعن السكوني ، عن جعفر ، عن أبيه ( ع ) أن عليّاً ( ع ) قال في المفقود :
هامش
( 1 ) ملحقات العروة الوثقى : 75
( 2 ) فإنّه ( قّدسسّره ) بعد أن ذكر أنّ جماعة من المتقدمين والمتأخرين ذهبوا إلى أن الحاكم بعد البحث عنه أربع سنين ، يطلّقها ان لم يكن له وليّ وإلّا امره بالطلاق ، قال : لدلالة الأخبار الكثيرة عليه - إلى أن قال - « ولأنّالموت لم يثبت والأصل بقاء الزوجية إلّابمزيل شرعي من موت أو طلاق والموت لم يثبت بذلك إذا لم يشهد به أحد فيبقى الطلاق وجاز دفعاً للضرر والحرج مضافاً إلى النص » « مسالك الأفهام 2 : 46 - 47 » . « المقرّر »
( 3 ) انظر جواهر الكلام 32 : 290 ، سنن البيهقي 7 : 445
( 4 ) مستدرك الوسائل 15 : 337 ، كتاب الطلاق ، أبواب أقسام الطلاق ، الباب 18 ، الحديث 7 ، سنن البيهقي 7 : 446 ، كنز العمّال 9 : 700 / 28030