قوله : فاّنه قد غفل :
مرحوم صاحب جواهر در مسألهاى كه نظير ما نحن فيه است از اصالة الصحّة استفاده كرده : در باب رهن ، شخصى فرشى را نزد ديگرى يك ساله گرو گذاشته و وامى گرفته پس از مدتى مرتهن به راهن اذن داد كه مال مورد رهن را بفروشد ، سپس دو امر حادث شد :
1 - بيع راهن كه عين مرهونه را فروخت 2 - رجوع مرتهن از اذن در بيع ، آنگاه اگر اين رجوع قبل از بيع باشد ، كاملًا صحيح و مؤثر است ولى اگر پس از بيع باشد لغو و بىاثر است چون محل قابليّت تأثير را ندارد و فروخته شده و به ملك مشترى داخل شده و از رهن در آمده ، و در دوران امر ميان صحّت رجوع يا فساد و لغويّت آن از اصالةالصحّة استفاده مىكنيم و بنارا بر تحقّق رجوع ، قبل از بيع مىگذاريم . « 1 »
مرحوم شيخ مىفرمايد : ايشان از همان نكته كه ما گفتيم غفلت كرده كه اصالةالصحّة در موردى است كه كارى شده و در خصوصيّت آن شك داريم ، مثلًا رجوعى قبل از بيع محقّق شده و در عربى يا فارسى بودنِ آن ترديد داريم اينجا جاى اصالةالصحّة است ولى در مورد مزبور اصل تحقّق رجوع معتبر ، مشكوك است و پس از بيع هم باشد قبيح نيست زيرا مرتهن از بيع خبر نداشته و خيال مىكرده هنوز نفروخته آرى اگر با علم به بيع رجوع كند لغو و قبيح است .
قوله : نعم :
در مثال رجوع مذكور ، قابليّت تأثير عقلًا منتفى است امّا اگر اين قابليّت محقّق باشد ( رجوع قبل از بيع باشد ) و در مثال بيع مذكور هم انشاء حقيقى عرفاً منتفى است امّا اگر انشاء تمليك حقيقى محقّق شد ( و لو در مثل مثالهاى ذيل : بيع بلا ثمن كه مبيع موجود است و تمليك حقيقى ممكن است ، بيع خمر و خيزير كه عرفاً تمليك حقيقى متحقّق است ، بيع چيزى كه شرعاً تالف محسوب مىشود و لو عقلًا و عرفاً نباشد مثل مالى كه به دريا افتاده و غرق شده يا دزيده شده كه باز عرفاً تمليك حقيقى آن ميسور است ، بيع يا مصالحهء مال معدوم به يكى از دو قصدى كه قبلًا ذكر شد يعنى به قصد تمليك در زمان وجودش يا به قصد تمليك بدل آن ، در تمام اينها صحّت و فساد مورد دارد چون يك
هامش
( 1 ) . جواهر الكلام ، ج 25 ، ص 267 .