فرض اخير را هم كه فعلا متعذر است شامل مىشود و حكم به ضمان مىكند .
و امّا اطلاق فتوى : اگر شخصى تختهاى را از ديگرى غصب كرده و آن را در بدنهء كشتى به كار ببرد و در وسط دريا مالك اصلى تخته پيدا شود و مالش را مطالبه كند ، اگر چنانچه خوف از خطر و ضرر مالى يا جانى براى مسافرين نباشد ، يا خوف مالى بر خود غاصب باشد ، وى مىتواند همانجا مال خود را مطالبه كند و از بدنهء كشتى جدا سازد ، ولى اگر خوف از ضرر مالى در حقّ مسافرين باشد ، حق ندارد مالش را بگيرد ، در چنين فرضى فعلا دسترسى به عين متعذّر شده .
و فقهاء فرمودهاند : غاصب بايد قيمت چوب را به عنوان بدل حيلوله بدهد تا وقتى كه به ساحل برسند كه در آنجا مالك اصلى قيمت را برمىگرداند و چوبش را مىگيرد .
حال حضرات فقهاء در اين فرع فقهى به قول مطلق فرمودهاند : قيمت را ضامن است و ضمان به قيمت منتقل مىشود و تقييد نكردهاند كه : مدّت غصب طولانى باشد يا كوتاه ، يأس باشد يا نه ، ظن به عدم باشد يا نه ، اطلاق كلام وجه چهارم را هم كه از همه عامتر است مىگيرد و اين ملاك است .
: قوله : و يؤيّده :
مؤيدى هم براى وجه چهارم ذكر مىكنند : ضمان به بدل در فرض چهارم ، به مقتضاى جمع بين دو حق است و الجمع مهما امكن اولى :
1 - مالك هر زمانى بخواهد به حكم قانون سلطنت حق مطالبه دارد .
2 - ضامن در فرض تعذّر فعلى قدرت بر ردّ عين ندارد .
جمع بينهما ايجاب مىكند كه فعلا ردّ بدل كند تا وقتىكه عين بدست او برسد ، آنگاه خود عين را ردّ كرده و بدل و قيمت پرداخت شده را پس مىگيرد .
نظير اين مطلب سابقا در مثل متعذّر گفته آمد كه مالك مثلى مىتواند صبر كند و مىتواند مطالبه كند و اگر مطالبه كرد ضامن بايد قيمت را بدهد ، و اگر داد
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 222
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٢٢