[ اشتراط العتق في بيع العبد : ]
وكيف كان فمن ذلك أي اشتراط الإيقاع في العقد ما نبّه المصنّف بقوله : ( ويجوز ابتياع المملوك بشرط أن يعتقه ) عن المبتاع [ 1 ] . [ وأمّا شرط العتق من البائع ] .
فالصحّة حينئذٍ أقوى ، ولو شرط في عتقه عن المشتري التبرّع لزم الشرط وكذا المجّانية .
أمّا لو شرط عتقه عن كفّارة المشتري ف [ - يصحّ ] [ 2 ] .
ومثله اشتراط العوضيّة في العتق بالخدمة ونحوها ، فلا تجزي المجانية حينئذٍ وإن كان قد يندر فرض مصلحة للبائع في ذلك ؛ لغلبة كونها للمشتري ، فله حينئذٍ إسقاطها وعتقه مجّاناً .
ثمّ إنّ ظاهر الشرط يقتضي إيقاعه مباشرة اختياراً [ 3 ] .
شرح
[ 1 ] بلا خلاف أجده فيه ، كما عن بعضهم « 1 » الاعتراف به ، بل في المسالك الإجماع عليه وعلى صحّة اشتراطه غير مقيّد به « 2 » ، كما عن المبسوط والمهذب البارع وإيضاح النافع الإجماع على صحّة اشتراط عتقه « 3 » . لكن صريح بعضهم « 4 » وظاهر آخر « 5 » أنّ جوازه لذلك ، ولأنّه مبني على التغليب الذي منه ومن غيره يعلم عناية الشارع بفكّ الرقبة بأدنى سبب ، وإلّا فهو مناف لمقتضى العقد ، فينبغي بطلانه . وفيه : ما عرفت من أنّه لا دليل على البطلان بمثل هذه المنافاة ، بل ظاهر الأدلّة خلافه ، بل في التذكرة : « يجوز اشتراط عتقه عن البائع عندنا خلافاً للشافعي ؛ لأنّه شرط لا ينافي الكتاب والسنّة » « 6 » لكنّ ظاهره في القواعد عدم الجواز « 7 » ، كما هو خيرة الشهيدين في الدروس والروضة والفاضل المقداد « 8 » ؛ لأنّه لا عتق إلّافي ملك . وفيه :
1 - إنّه في الملك ؛ لكون المعتق هو المشتري ، ولا دليل على اشتراط ملكية المعتق عنه .
2 - على أنّه لو سلّم فهو اشتراط لإدخاله في ملكه ثمّ عتقه عنه ، ولا بأس به ، بعد أن لم يكن الشرط بيعه عليه الذي قد عرفت منعه فيما تقدّم ؛ لعدم توقّف العتق المشترط عليه .
[ 2 ] [ كما ] في المسالك : « صحّ ، وفائدة الشرط التخصيص لهذا العبد بالإعتاق » « 9 » .
قلت : بل فائدته عدم إجزاء العتق تبرّعاً عن الشرط إذا كان للبائع غرض بذلك .
[ 3 ] بل في المسالك مجّاناً أيضاً ، فلو شرط عليه عوضاً من خدمة وغيرها لم يأت [ به ] .
وقال : « وحيث يفوت الشرط يتخيّر البائع بين فسخ البيع والإمضاء ، لكن لو فسخ هنا رجع إلى القيمة كالتالف أيضاً لبناء العتق على التغليب مع احتمال فساده ؛ لوقوعه على خلاف ما وجب ، ويحتمل ضعيفاً سقوط
هامش
( 1 ) غاية المرام 2 : 61 .
( 2 ) المسالك 3 : 270 .
( 3 ) المبسوط 2 : 149 . المهذب البارع 2 : 401 . نقله عن ايضاح النافع في مفتاح الكرامة 4 : 730 .
( 4 ) المبسوط 2 : 149 .
( 5 ) التنقيح 2 : 71 .
( 6 ) التذكرة 10 : 266 .
( 7 ) القواعد 2 : 91 .
( 8 ) الدروس 3 : 216 . الروضة 3 : 506 . التنقيح 2 : 73 .
( 9 ) المسالك 3 : 271 .