شود ، محتمل الوجهين است و ممكن است بتواند رجوع كند و ممكن است نتواند ، ظاهر كالصريح كلام مرحوم علامه اين است كه قطعاً ابراء را اسقاط مىداند و حكم ابراء را با حكم تمليك جدا مىداند ، ولى در عين حال كه اسقاط بودن را مىپذيرد ، در جواز رجوع و عدم آن تردد دارد .
مرحوم فخر المحققين در تفسير كلام علامه كه در صورت ابراء احتمال رجوع و عدم رجوع را مىدهد ؛ مىفرمايد : از طرفى چون زوجه در دين تصرف كرده و آن را اتلاف نموده زوج مىتواند به نصف مهر رجوع كند و از طرف ديگر علت ضمانى كه براى زوجه تصوير مىشود ، يكى اين است كه مدتى كه در يد او هست ، به شخصى به نقل لازم نقل كرده باشد ، و دوم اين است كه مهريه را به ضرر زوج اتلاف كرده باشد ، و سوم اين است كه از زوج مهر را گرفته باشد كه بايد آن را برگرداند ، اما فرض اين است كه چيزى نگرفته كه از اين ناحيه ضمانى تصوير شود ، و به وسيله ابراء هم نقل صورت نمىگيرد و اينجا نقل متصور نيست براى اينكه شخص نمىتواند مالك ما فى الذمه خود بشود ، و از آنجا كه فقط ذمه او را ابراء كرده ، به او ضررى نزده و اتلافى بر زوج هم محقق نشده است ، بنابراين ضمانى ندارد تا رجوع كند در حالى كه تمليك زوجه به زوج در طلاق قبل از مباشرت ، اتلاف على الزوج است لذا بايد نصف مقدار را برگرداند ولى ابراء اتلاف نيست « 1 » .
ارزيابى سخن فخر المحققين :
حالا چه مراد مرحوم علامه اين باشد يا نباشد ، صحت و سقم اين مطلب را بررسى مىكنيم .
الف : راجع به اينكه آيا اصل نقل ما فى الذمه درست هست يا نيست
اختلافى بين مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شيخ انصارى هست . « تمليك عين بعوض » تعريفى است كه مشهور از بيع دارند ، مرحوم صاحب جواهر به اين تعريف اشكال
هامش
( 1 ) - ر . ك : فخر المحققين ، ايضاح الفوائد ، ج 3 ، ص 232 .