ضمان نبوده است .
بر اين اساس ، در اينجا بايد
« ما فَرَضْتُمْ »
را در نظر بگيريم و ببينيم مقتضاى ما فرضتم چيست و چه قيمتى را بايد در نظر بگيريم و مسأله دائر مدار اين خواهد بود كه نصف ما فرضتم را چگونه تطبيق كنيم .
متفاهم عرفى در اشباه و نظائر مسأله اين است كه اگر
« ما فَرَضْتُمْ »
موجود باشد ، نصف آن را تحويل دهد و اگر در دست زوجه از بين رفته است ، بايد بدل آن را حساب كند كأنه فرض كند موقع طلاق مىگويد
« فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ »
. قبل از طلاق ، چون هنوز طلاق محقق نشده ،
« فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ »
نبود . الان كه طلاق داده ، مىگويد
« فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ »
ملك تو است . حال اگر موجود بود ، همان نصف موجود ملك اوست و اگر موجود نبود ، آن را موجود فرض مىكند و مىگويد اگر الان موجود بود ، شما بايد نصف آن را مىپرداختيد ولى حالا كه موجود نيست ، به بدل منتقل مىشود و اعتبار ملكيت به ذمه مىآيد . قبلًا خطاب ذمهاى نبوده و خطاب تعليقى بوده چون طلاق نداده بوده و كل مهر ملك زوجه بوده است و اما بعد كه طلاق مىدهد زوجه يك وظيفهاى پيدا مىكند . اين وظيفه راجع به عين نيست چون عين موجود نيست پس به ذمّه منتقل مىشود . عرف چنين مىفهمد كه در اينجا تبديل به ذمّه شده است . حال همانطور كه ديگران هم گفتهاند و ادعاى تفاهمات عرفى هم شده است ، وقتى تبديل به ذمّه شد ، همان زمانى كه تبديل به ذمّه شده را بايد در نظر بگيريم كه عبارت از موقع طلاق است . بنابراين به نظر مىرسد كه اگر تلف قبل از طلاق باشد ، و در دست زوجه تلف شده باشد ، حين الطلاق ذمّه شخص مشغول مىشود و قيمت ما فى الذّمة را بايد تحويل دهد .
بررسى مسأله بر اساس مبناى مرحوم سيد
حال ببينيم چنانچه در
« ما فَرَضْتُمْ »
مبناى مرحوم سيد در ضمان على اليد را بپذيريم ، چه نتيجهاى مىگيريم . مرحوم آقاى سيد محمد كاظم مىفرمايد عينى كه