شرح
الضمان في حال الصغر ، ولا يمكن حمل فعله على الصحّة من جهة ذلك ، لعدم ظهور فعله في الصحّة لذلك ، إلّا أنّ حمل فعل المضمون له على الصحّة يقتضي صحّة العقد ، لفرض صدور فعله في حال البلوغ والعقل والرشد ، وصحّة العقد من جهته تستلزم صحّته من جهة الضامن أيضا لا محالة ، لعدم الانفكاك بينهما . وسنشير إلى كون اعتبار القاعدة من باب الظهور النوعي لا التعبّد حتّى يصحّ التفكيك بينهما .
لا يقال : يعارض ذلك ظهور فعل الضامن في الفساد ، لدعواه وقوعه في حال الصغر . لأنّا نقول : إنّ غاية الأمر عدم ظهور فعله في الصحّة ، لأجل دعواه وقوعه في حال الصغر ، لا ظهوره في الفساد . ويدلّ على ما ذكرناه استمرار السيرة على ترتيب آثار الصحّة بحيث لا ينكر ، كيف لا ولو فرض موت المتعاقدين واحتمل وصيّهما وقوع العقد في حال صغر أحدهما لا يلتفت إلى ذلك أصلا ، ولا أظنّ الخصم ينكر ذلك ، وليس الوجه فيه إلّا ما ذكرناه من السيرة المستمرّة . وممّا ذكرناه يظهر حكم القسم الثاني بالأولويّة .
الثانية : أن لا يعلم استجماع أحدهما لجميع ما يعتبر فيه ، بأن ادّعى أحدهما وقوع العقد في حال صغر كلّ منهما أو جنونهما ، وأنكره الآخر وادّعى وقوعه في حال بلوغهما أو إفاقتهما . وهذه الصورة لا تخلو أيضا من الأقسام الثلاثة المتقدّمة . والظاهر جريان القاعدة هنا أيضا مع ظهور التسالم منهما بعد العقد مدّة ، للسيرة المستمرّة . وأمّا مع عدم ظهور ذلك فيشكل الحمل على الصحّة حينئذ ، لعدم تحقّق السيرة هنا ولو للشكّ فيه ، وحينئذ فأصالة عدم البلوغ وأصالة براءة ذمّة منكر وقوع الفعل في حال البلوغ ترجّح قول مدّعي الفساد ، سيّما أنّه منكر حقيقة . فظهر أنّ الأقوى هو الحكم بالصحّة فيما عدا هذا القسم . والعلّامة أيضا إن أراد بمنع صحّة التمسّك بالقاعدة في المقام هذا القسم فهو ، وإلّا فقد عرفت ضعف تعميم المنع . ومن هنا يظهر أيضا ضعف ما يظهر من المصنّف رحمه اللّه