الأصحّ الأوّل حتّى لو كانت قيمة الخمسة متساوية ، فيكتب خمس رقاع بأسمائهم ويخرج على الحرّية أو الرقّية إلى أنْ يستوفى الثلث .
ثمّ إنّ ظاهر النصّ والفتوى لزوم استخراج الحرّ من العبيد في مفروض المسألة ، ولا يجوز البقاء على الإشاعة ، بل صرّح به في الدروس ، بل قال فيها : " لو نصّ عليه - أي الشيوع - فوجهان " . قلت : لعلّ الأقوى عدم لزوم اعتبار قصده في المقام مع فرض تضرّر الوارث بذلك .
والظاهر عدم اختصاص الستّة في التجزئة المذكورة ، بل لو كانت العبيد تسعة مثلًا جزّئت ثلاثاً أيضاً على أن يكون كلّ ثلاثة منهم ثلثاً ، بل لا يبعد التعدية إلى أربعة أجزاء في الثمانية لو أوصى بربعها مثلًا ، وخمسة أجزاء في العشرة لو أوصى بخمسها ، لكن في الدروس : " في تعدّي التجزئة إلى أربعة أجزاء في الثمانية أو خمسة أجزاء في العشرة وهكذا وعدمها فيقرع على الأفراد ، نظر " إلّا أنّه - كما ترى - بعيد .
ولعلّ المتّجه أيضاً تجزئتهم أثلاثاً إذا أمكن التعديل بالقيمة ، وإلّا أقرع على واحدٍ واحدٍ ، نحو ما سمعته في الخمسة .
ثمّ إنّ الظاهر عدم اعتبار كون القرعة بالرقاع على الوجه المذكور في كلامهم ، وإن كان هو أولى .
34 / 139 - 143
ب / 5 - لو نذر عتق أوّل مملوك يملكه فملك جماعة :
نذر / رابعاً 9 ب
( 34 / 125 - 126 )
ب / 6 - لو نذر عتق أوّل ما تلده أمته فولدت توأمين :
نذر / رابعاً 9 ج
( 34 / 127 - 128 )
ب / 7 - لو نذر عتق كلّ عبدٍ قديم :
نذر / رابعاً 9 ح
( 35 / 413 - 414
34 / 133 - 135 )
ج - مال العبد المعتَق :
[ من اعتق وله مال فماله لمولاه ، وقيل ] والقائل جماعة من القدماء ، بل في الدروس نسبته إلى كافّتهم ، وفي نهاية المرام نسبته إلى الأكثر : [ إن لم يعلم به المولى فهو له ، وإن علم به فهو للمعتَق إلّا أن يستثنيه المولى ] .
وفي المسالك بناء هذه المسألة على مالكيّة العبد ، ثمّ حكى عن المختلف التوقّف في الحكم هنا مع قوله بعدم ملكيّة العبد ، وناقشه أوّلًا ، ومال إلى القول به أخيراً .
قلت : وقد حكاه في كشف اللثام عن الصدوق والشيخ وجماعة ممّن منع ملكيّة العبد ، بل عن المصنّف أنّ المنع عن الملك مع بقاء الرقّية لا يستلزم المنع في حال الحرّية ، فإذا ملك التصرّف فيه ثمّ أعتقه أمكن أن يملك في تلك الحال . على أنّ التفصيل المزبور لا يوافق قواعد الملك ولا قواعد عدمه .
نعم قد يقال : إنّ عدم استثنائه مع العلم به قرينة على بقاء إباحته له ، فإذا نوى به التملّك بعد الحرّية أمكن القول بكونه ملكاً له .
[ والأوّل ] مع كونه [ أشهر ] أشبه بأصول المذهب وقواعده .
ولا يعتبر في تملّك المال على تقدير استثنائه تقديمه