مسألة 9 : لا فرق في الوطء المعتبر في المحلَّل بين المحرّم والمحلَّل ، فلو وطأها محرّماً كالوطء في الإحرام أو في الصوم الواجب أو في الحيض ونحو ذلك كفى في التحليل ( 1 ) .
مسألة 10 : لو شك الزوج في إيقاع أصل الطلاق لم يلزمه ويحكم ببقاء علقة النكاح ، ولو علم بأصله وشك في عدده بنى على الأقلّ ، سواء كان الطرف الأكثر الثلاث أو التسع ، فلا يحكم بالحرمة في الأوّل وبالحرمة الأبدية في الثاني ، بل لو شك بين الثلاث والتسع يبني على الأوّل ، وتحلّ بالمحلَّل على الأشبه ( 2 ) .
Commentary
( 1 ) في المسألة قولان ، فقول للإسكافي ( 1 )( 1 ) حكى عنه في مختلف الشيعة : 7 / 378 .والشيخ ( 2 )( 2 ) الخلاف : 4 / 504 ، المبسوط : 5 / 110 .في المحكي عنهما بعدم ثبوت الحلَّية بالوطء المحرّم لأنّه منهيٌّ عنه فلا يكون مراداً للشارع ومندرجاً في أدلَّة التحليل ، وقول للمشهور ( 3 )( 3 ) الحدائق الناضرة : 25 / 355 ، جواهر الكلام : 32 / 177 .بثبوت الحلَّية ، لتحقّق الوطء المستند إلى العقد الصحيح ، والمقام من أحكام الوضع ، التي لا مانع من ترتيب الشارع لها على المحرّم كالنسب الحاصل من هذا الوطء ، فإنّه لا إشكال في تحقّق النسب الشرعي وإن كان الوطء مُحرّماً ، فالأقوى ما في المتن تبعاً للمشهور .
( 2 ) لو شك الزوج الذي من شأنه الطلاق في إيقاع أصله لم يلزمه بل يحكم ببقاء علقة النكاح لأنّ الأصل البقاء وعدم حصول الطلاق الذي هو أمرٌ حادثٌ