موسوعة الفقه الإسلامي طبقاً لمذهب أهل البيت ( ع ) — صفحة 166

وعلى هذا الأساس حكم المحقّق النائيني ببطلان مثل هذه المعاملة حيث قال في بيان الوجه في بطلانها : « إنّ العمل الذي يقابل بالمال يشترط كونه مقصوداً بالاستقلال ، لا آليّاً وطريقاً لتحصيل المال كما في المثال ؛ لأنّه ليس التمليك بالمعنى المصدري مالا ، بل المال هو الحاصل من المصدر ، وليس هذا الفعل إلاّ آلة لحصول اسم المصدر ، فلا يمكن أن يقابل بالمال ، وفرق بين البيع بإزاء التمليك وبيع المال على أن يخيطه ثوباً أو يجري له صيغة عقد أو يبيع مالا من أموال البائع ؛ فإنّ الفعل في الأوّل آليّ ، بخلاف الثاني فإنّه استقلالي يبذل بإزائه المال » ( 1 ) . وعلى كلّ تقدير لابدّ وأن يقصد بالإباحة في مقابل العوض إنشاء الإباحة من طرف المبيح فعلا ، ولكن في قبال تملّك مال الآخر فعلا أو إباحته أو تملّك عمل على ذمّة الآخر ، وهو أن يملّكه المال الآخر أو يبيحه له ، بناءً على عرفيّته وصحّته . * وقد اختلف الفقهاء المتعرّضون لهذا النحو من الإباحة المعوّضة في صحّتها وعدم صحّتها بعنوان أنّها معاملة مستقلّة : أ - فذهب جملة منهم إلى صحّتها ، بعنوان معاملة مستقلّة برأسها . ولا شكّ أنّه على القول بصحّتها بهذا العنوان تكون عقداً من العقود ؛ لأنّ فيها تمليك مال أو عمل في مقابل إباحة مال آخر ، وهو تصرّف اعتباري والتزام في الأموال راجع لطرفين ، فيحتاج إلى التوافق والقبول منهما معاً ، ولا يمكن أن يستقلّ به طرف واحد ، وهذا هو العقد . ومن هنا استدلّ القائلون بصحّتها أيضاً إلى أدلّة نفوذ العقد كعموم ( أوفوا بالعقود ) ( 1 ) ، أو حلّية التجارة عن تراض أو البيع ، أو عموم « المسلمون عند شروطهم » بناءً على شمولها للعقود أيضاً . وقد جعلها بعضهم مصداقاً لعقد الصلح بعد الإشكال في كونها معاوضة متعارفة ومعهودة .