وعلى أي حال ، فلا ينتقل العين إلى الضامن ، فهي غرامة لا تلازم فيها بين
خروج المبذول عن ملكه ودخول العين في ملكه ، وليست معاوضة ليلزم
الجمع بين العوض والمعوض ، فالمبذول هنا كالمبذول مع تلف العين في عدم
البدل له ( 216 ) .
Commentary
وتخصيص التصرفات بغير الموقوفة على الملك ينافي العوض من جعله بدلا عن
العين ، كما هو واضح . ( ص 107 )
الإيرواني : بل قد عرفت : أنه لولا الإجماع لما حكمنا إلا بضمان أجرة العين في أيام
التعذر دون قيمة نفس العين وما احتمله ليس إلا استحسانا ذوقيا لا منشأ له سواه فلا
ينبغي الاعتداد به فضلا عن اطلالة المقال فيه . ( ص 104 )
الإصفهاني : لا يخفى عليك أن الدليل على ثبوت بدل الحيلولة إن كان مثل قاعدة اليد
فعهدة العين المتعذرة كعهدة العين التالفة كما سيأتي شرحها - إن شاء الله تعالى - وكذلك
إن كان مثل قاعدة نفي الضرر فإن ضمان القيمة هنا كضمانها في صورة التلف بل الأمر
كذلك إن كان الدليل مثل قاعدة السلطنة على مطالبة مالية ماله فإن مقتضى كون القيمة
المؤداة من باب تأدية مالية ماله عند التعذر ، هو اعتبار ملكيتها حتى يكون اعتبارها اعتبار
مالية ماله ، لا اعتبار مالية غير ماله المضاف إليه . ( ص 109 ) * ( ص 433 ، ج 1 )
( 216 ) الآخوند : لا عوض كي يلزم الجمع بين العوض والمعوض ، وإنما يلزم الضامن بغرامة
العين بلا عوض ، لأجل ما فات على المالك من نفس العين المضمونة أو سلطنتها ، أو
قيمتها ، أو ماليتها ، أو غير ذلك ، فالغرامة وإن كانت لنفس العين في جميع صور لزوم
الغرامة ، إلا أنه ليس بعوض العين ، ليلزم الجمع بينهما ، ولا بإزاء ما فات منها من سلطنة ، أو
قيمة ، أو مالية ، كما يظهر منه قدس سره حيث جعلها بإزاء السلطنة الفاسدة ، وبإزاء الأوصاف ، أو
الأجزاء التي خرجت العين بفواتها عن التقويم ، وإلا لوجب عليه تداركها ، لو لم يدفع