فصل دوّم شرائط تملَّك موات به احياء
1 - نبودن زمين در يد مسلم يا مسالم
1 - معتبر است در تملك موات به احياى آن ، اين كه در يد مسلم يا مسالم ( از كافر يا كسى كه به حكم مسلم باشد ) نباشد ، چه آن كه يد مالك باشد يا مستحِق ، مثل يد تحجير كننده كه اولويت به تملك به احياء دارد ، و گذشت حكم خرابى عارض بر مملوك ؛ مگر آن كه معلوم باشد كه اثبات يد به مجرد غلبه و بلا سبب شرعى بوده است كه در اين تقدير يد كالعدم است .
و احياء قصدى ، كاشف نوعى از قصد تملك است ، چه مباشرى باشد يا تسبيبى ، مثل استيجار و توكيل . و اگر معلوم شد عدم قصد تملك رأساً ، آيا مملِّك است ؟ محل تأمل است ، منشأ آن عقلائى بودن سببيّت است و مقرِّر بودن شرع با اختلافى در موضوع ؛ پس مقتضاى اصل با عدم وجدان شرط عرفى و عقلائى ، عدم تملك است با عدم قصد تملك فضلًا از قصد عدم تملك . « 1 »
2 - نبودن از حريم عامر
2 - و اين كه مقصود به احياء ، حريمِ عامرِ مملوكِ غير نباشد ، و آن مختلف است بحسب موارد به اختلاف املاك خاصه و به اختلاف بلاد و اصناف و وسائل مرسومهء
هامش
« 1 » و معتبر است در تملك به احياء ، كه زمين ، محكوم به ملكيّت يا استحقاق ديگرى ( اگر چه به كاشفيت يد از آنها باشد ) نباشد چه آن كه سبب يد احياء يا تحجير يا شراء يا نحو آنها باشد ؛ ما دام علم به فساد يد و عدوانى بودن آن حاصل نباشد و در غير اين صورت احياء عدوانى موجب تملك نمىشود .