الرجعة ، ولو تطوع بهذا الشرط يعد النكاح فله أن يناكرها ، ويحلف على ما نوى إذا ناكرها مكانه ، ولو كان في العقد فقضت بالبتات أو بدون البتات فذلك لها .
قال ابن القاسم : وإن شرط أمر المنكوحة بيد القديمة فأرادت أن تطلقها بالبتات ، فللزوج إن فعلت أن يناكرها ، إلا أن يدخل بالآخرة قبل علم الأولى .
فليس ذلك بدخول ، قال أصبغ : يريد أنه دخول لا يحل ، فلا يبطل ما بيدها إذا لم تعلم ، فإذا علمت بعد البناء فلها أن تطلق بالبتات ، قال أصبغ : ولو طلقتها بالبتات قبل البناء فذلك لازم له . ولا مناكرة للزوج / إذا كان شرطا في أصل النكاح .
قال أصبغ في كتاب التمليك : ولو كان تبرعا في غير أصل النكاح فله أن يناكرها في نفسها وفي غيرها قبل البناء وبعده ويحلف على ما نوى .
قال : ومن شرط لامرأته في العقد إن نكح عليها أو تسرر فهي طالق ، ولم يقل واحدة ، فبعد أن بنى بها نكح أو تسرر ، قال : تطلق القديمة واحدة وله الرجعة ، قيل : إنها تقول لم أكن لأشترط ما لا ينفعني . قال : هي فرطت ، لأنها شرطت الطلاق ، وهو واحدة ولا يكون بعد البناء بائنة ولو قال إن فعلت فأمرك بيدك فإذا فعل فلها أن تختار نفسها ولا مناكرة له ، قال ابن وهب : وهي البتة . . . . شروط 3
وروى ابن القاسم عن مالك : أن قوله فأمرك بيدك أو فأنت طالق ، هما سواء ، وهي البتة إن اختارت نفسها ، وهي البتة في قوله : أنت طالق .
ولو قال : فالتي أتزوج عليك طالق ، [ كان القول قوله . قال محمد في قوله : فأنت طالق : هي ] واحدة وله الرجعة إلا أن يتزوج عليها قبل البناء فتبين بواحدة . وأما قوله : فالتي أتزوج عليك طالق فهذه طلقة تبين بها ، لأنها تطلق بالعقد قبل البناء ، وما روى عن ابن القاسم غير هذا فغلط .
ومن العتبية روى عيسى عن ابن القاسم فيمن تزوج امرأة على أن يطلق [ 5 / 192 ]
النوادر والزيادات على ما في المدونة من غيرها من الأمهات — Page 192
Contributors: محمد حجي
P.192