ثانى « 1 » و بعض ديگر « 2 » و علّامه در قواعد « 3 » فتوى به عدم ضمان دادهاند . ولى بالاخره طبق رأى گروه اوّل اشكال وارد است كه : در بيع صحيح مشترى ضامن حمل نبود ولى در بيع فاسد ضامن شده است . و كليّت قاعدهء عكس زير سئوال مىرود .
البته شهيد اوّل در دروس در صدد توجيه برآمده و فرموده : علّامه و مانند او كه مشترى را ضامن حمل مىدانند ، در صورتى است كه : در متن عقد شرط كرده باشند كه حمل هم داخل در معامله باشد ، كه در اين فرض صحيح عقد موجب ضمان است . و فاسد آن هم موجب ضمان خواهد بود « 4 » و فرع مذكور در اصل قاعده داخل مىشود . نه در عكس آن ، پس نقضى بر قاعدهء عكس نيست .
[ 4 - و يمكن : ماده نقضى چهارم ]
4 - قوله : و يمكن : مادّه نقض چهارم : در باب شركت : اگر عقد مشاركت صحيح باشد هر كدام از دو شريك امينى بوده و حق دارند در مال مورد شركت تصرّف كرده و با آن به تجارت بپردازند ، ولى اگر فاسد باشد ، محلّ بحث است كه آيا تصرّف شريك در آن حلال است يا حرام ؟
فعلا بنابر حرمت و عدم جواز بحث مىكنيم ، و مىگوئيم : صحيح شركت سبب ضمان نبود ولى فاسد آن موجب ضمان هست . و اين نقض ديگرى بر قاعدهء عكس است .
[ نكته : اگر قاعدهء مذكور آبى از تخصيص باشد ، يك مادّهء نقض هم آن را از فانونيّت مىاندازد ولى اگر مثل عمومات ديگر قابل تخصيصى باشد ، كما هو الحق ، محذورى نبوده و موارد مذكور ، تبصرهها و مخصّصات آن خواهند بود .
و ما من عامّ الّا و قد خص . ]
هامش
( 1 ) جامع المقاصد ، ج 6 ، ص 216 .
( 2 ) مجمع الفائده ، ج 10 ، ص 511 .
( 3 ) قواعد الاحكام ، ج 1 ، ص 202 .
( 4 ) الدروس ، ص 308 .