بيع و عقد فضولى يكنوع تصرّف در مال غير بدون اذن مالك است « صغرى »
زيرا عرف اين كار را دخالت در مال مردم مىداند . و تصرّف در مال غير بدون اذن مالك قبيح و حرام است « كبرى » .
پس بيع فضولى حرام و قبيح است « نتيجه »
و حرمت هم ملازم با فساد است « كبراى مرحلهء بعدى كه صغراى آن همان نتيجهء مرحلهء قبل است » پس بيع فضولى فاسد و باطل است « نتيجهء نهائى » و هو مطلوب المستدّل .
: قوله : و الجواب :
مرحوم شيخ در مجموع از اين استدلال پنج جواب مىدهند :
1 - اصولا صغراى مرحلهء اوّل را قبول نداريم ، يعنى عقد فضولى و مجرّد انشاء و اجراء صيغهء عقد از سوى فضولى [ آن هم با توقع و انتظار كشيدن اجازهء بعدى مالك اصلى و بدون اينكه قصد فضولى اين باشد كه اثر بر نفس عقد او بار شود و عقدش سبب مستّقل باشد بلكه عنان امر را بدست اجازهء مالك سپرده ] شرعا و عقلا و عرفا تصرّف در ملك غير محسوب نمىشود [ فضولى كه دست به ملك غير نزده ، آن را امساك نكرده ، آن را جابجا نكرده ، آن را به قبض نداده و . . .
تا تصرّف صدق كند . ] آرى در زبان خود تصرّف كرده و به زبان گفته : بعتك . . .
پس بيع فضولى موضوعا از كبراى كلّى مذكور خارج است .
: قوله : نعم :
اگر در موردى تمام مؤثر و علّت تامّهء نقل و انتقال خود عقد باشد [ شرعا و عرفا يا عرفا فقط ] مثل عقد مالك اصلى كه عند المشهور سبب تامّ براى ملكيت و حصول اثر است ، و مثل عقد غاصبى كه ادّعاى مالكيّت داشته و بدون انتظار و ترقّب اجازه و به نحو استقلال عقد مىخواند كه به عقيدهء خودش عقد او سبب تامّ است ، در چنين فرضى قانون اينست كه علّت تامّه از معلول و بالعكس
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 536
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٥٣٦