است و كسى نمىتواند او را مجبور سازد ، او مختار است در اينكه صبر كند و انتظار بكشد و يا مطالبه بدل نمايد .
[ عنوان سوم : خروج از ملكيت ]
3 - قوله : و كما انّ :
در اوّل بدل حيلوله گفتيم : سه عنوان داريم 1 - تلف كه مبسوطا حكمش بيان شد .
2 - تعذّر وصول كه در مقام بيان احكام آن هستيم .
3 - خروج از ماليّت كه در اين فراز مطرح است : اگر عين مال موجود است و دسترسى هم داريم ولى به كلّى از قيمت و ارزش و ماليّت افتاده مثل مشك آب در كنار يك رودخانه آب ، برف در زمستان و . . . چه حكمى دارد ؟
مىفرمايد : همانگونه كه تعذّر در حكم بود ، هكذا خروج از ماليّت و سقوط از قيمت هم حكم تلف را دارد و موجب ضمان به بدل مىگردد .
: قوله : ثمّ انّ :
در فرض تعذّر كه ضامن است و بدل حيلوله را بايد بدهد ، حال بدل حيلوله را داد در اينجا دو بحث مطرح مىشود : 1 - راجع به خود اين مال مبذول بهعنوان بدل 2 - راجع به عين مال كه موجود ولى متعذّر الوصول است :
[ ادله عدهاى از بزرگان در رابطه با مالكيت بدل ]
امّا راجع به بدل : آيا مالك اصلى پس از اخذ بدل از ضامن ، اين بدل را مالك مىگردد ؟ يا فقط اباحهء تصرّف پيدا مىكند ؟ عدّهاى از قبيل : شيخ طوسى در مبسوط « 1 » و خلاف « 2 » و سيّد بن زهره در غنيه « 3 » و ابن ادريس در سرائر « 4 » ادّعاى اجماع و نفى خلاف كرده و فرمودهاند : لا خلاف در اينكه : مالك اين بدل را
هامش
( 1 ) مبسوط ، ج 3 ، ص 95 .
( 2 ) خلاف ، ج 3 ، ص 412 .
( 3 ) غنية النزوع ، ص 538 .
( 4 ) سرائر ، ج 2 ، ص 486 .