شيخ طوسى به آن دو در دو موضع قائل شده است و مرحوم مصنف در كتاب دروس ضمان را اختيار و دليل آن را اين طور اقامه فرموده كه غاصب سبب موت و اتلافش شده است مضافا به اينكه صغير قادر بر دفع مهلكات از خود نبوده در حالى كه عروض اسباب هلاك و تلف غالبى و اكثرى است و طفل در معرض آنها مىباشد لذا غصب و استيلاء بر وى باعث آن مىشود كه غاصب اسباب تلف را به خود مستند بدارد و بدينترتيب سببيّت وى براى اتلاف راجح مىگردد از اينرو بايد ضامن باشد .
سپس مىفرماين :
ظاهرا حدّ صغر عبارتست از عجز از دفع مهلكات و حوادثيكه اشخاص كبير عادتا مىتوانند از خود برهانند نه اينكه مناط و ملاك عدم قوّه تميز باشد ، بنابراين شخصى كه قوّه تميز نداشته ولى قادر بر فرار از مهلكات و رستن از آنها مىباشد كبير محسوب مىگردد .
لازم به تذكّر است كه در اين حكم مجنون نيز ملحق به صغير است ،
يعنى اگر كسى ديوانهاى را غصب كرد و به سببى از اسباب همچون گزيدن حشرات موذى فوت نمود غاصب ضامن او است .
ناگفته نماند اگر در شخص كبير فساد عقل پديد آمد يا بواسطه كبر سن و كثرت عمر و يا حدوث مرض بحدّ كودكان رسيده و مانند ايشان گرديد پس در اينكه از نظر حكم ملحق به صغير بوده يا حكم كبير بر او مترتب است دو قول مىباشد .
قوله : عينا و منفعة : يعنى اگر نزد غاصب فوت كرد وى نه ضامن ديه او است تا بگوئيم عينش مورد ضمان است و نه غاصب منفعت مدّت غصب را ضامن است به اين معنا كه بگوئيم اگر مثلا يك ماه نزد وى محبوس بود در
المباحث الفقهية في شرح الروضة البهية (راهنماى فارسى شرح لمعه) (فارس) — صفحه 47
پدیدآورندگان: سيد محمد جواد ذهنى تهرانى
ص۴۷