بيان اوّل محقّق اصفهانى رحمه الله اين است كه براى در نظر گرفتن مسأله فعليّت در اين بحث - كه چون غايت عنوان فعلى دارد ، مغيّا نيز بايد فعلى باشد - بايد بگوئيم ما از جهت سبب ضمان كه عبارت از « يد » است و فعليت دارد ، ضمان را استفاده مىكنيم .
طبق اين بيان ، ضمان تعليقى و تقديرى استفاده مىشود ؛ يعنى در صورتى كه بر مالى يد پيدا شود و آن مال تلف شود ، ضمان ثابت است . در نتيجه ، براى دفع اشكال گفته مىشود كه چون سبب ضمان - يد - فعليت دارد ، اين مقدار فعليّت سبب ، براى غايت كفايت مىكند ؛ و مغيّابه ثبوت مقتضىاش ثابت مىشود و نه به ثبوت علّت تامّهاش .
از اين رو ، ايشان خود تقريب دوّمى را ذكر كرده و مىفرمايد : منظور از ضمان فعلى در اينجا عهده است ؛ يعنى مال مأخوذ به محض آن كه ذى اليد بر آن استيلا پيدا كند ، بر عهده او قرار مىگيرد ؛ و به عبارت ديگر ، شارع و يا عقلا ، مال را بر عهده ذى اليد اعتبار مىكنند ؛ نه اين كه گفته شود در اينجا ضرر و خسارتى بر يد است .
مطلب آخر ايشان در واقع ، پاسخ به كسانى است كه ضمان را به خسارت معنا كردهاند ؛ به عنوان مثال در « ألق مالك في البحر وعليّ ضمانه » گفتهاند منظور از ضمان ، خسارت است ؛ و معناى عبارت اين مىشود : « مال خود را در دريا بينداز و خسارت آن بر عهده من است » . مرحوم محقّق اصفهانى مىفرمايد : در اينجا مسأله ضرر و خسارت مطرح نيست ، بلكه ضمان به معناى عهده و تعهّد است ؛ و اين عهده ، هم داراى آثار تكليفى است و هم آثار وضعى ؛ بدين معنا كه بايد آن مال را حفظ و ردّ كرد و در صورت تلف ، مثل يا قيمت آن
قاعده ضمان يد تقريرات دروس شيخ محمد جواد فاضل لنكرانى — صفحة 71
مساهمون: سيد جواد حسينى خواه
ص٧١