[ مسألة 1 ليس للمالك دفع المذبوح لو ذبح مذكّاة ومطالبة المثل أو القيمة ]
مسألة 1 ليس للمالك دفع المذبوح لو ذبح مذكّاة ومطالبة المثل أو القيمة بل له ما به التفاوت ( 1 ) .
Commentary
أداء تمام القيمة وهل الواجب قيمة يوم الإتلاف أو يوم الأداء أو أعلى القيمتين كما إنه يحتمل في باب الغصب لزوم قيمة يوم الغصب أو يوم التلف أو يوم الأداء أو أعلى القيم وقد ذكرنا هناك إن مقتضى التحقيق هي قيمة يوم الأداء ولكن اللازم في المقام بمقتضى قاعدة الإتلاف هو الحكم بقيمة يوم الإتلاف لاختلاف التعبير في مدرك الضمانين فإن ضمان المغصوب مثلًا إنما هو بمقتضى قاعدة على اليد الدالة على ثبوت نفس المأخوذ باليد غير الأمانية حتى وقع الأداء وهذا يمكن فرضه بعد التلف كما هو المحقق في محله وضمان الإتلاف إنما هو بمقتضى قاعدة الإتلاف الذي فرض في موضوعه مال الغير المتلف وظاهره إنه بنفس الإتلاف يصير ضامناً ولا معنى لضمان المتلف إلّا ضمان المثل أو القيمة فالظاهر في هذه القاعدة هو لزوم قيمة يوم التلف أي الإتلاف نعم الأحوط أعلى قيمتي يوم التلف والأداء ولكن لا دليل على لزوم رعاية هذا الاحتياط .
ثم إنه لو بقي فيه ما ينتفع به كالصوف والوبر وغيرهما مما ينتفع به من الميتة فهو للمالك ويوضع من قيمة التالف التي يغرمها .
( 1 ) مختار الشيخين ( قدّس سرّهما ) إنه للمالك الدفع والمطالبة بالقيمة نظراً إلى إتلاف أهمّ منافعه فهو حينئذ بحكم التالف ولكن المتأخرين والشيخ في محكي المبسوط ذهبوا إلى العدم نظراً إلى أنه إتلاف بعض منافعه فيضمن التلف وهو كما في الشرائع أشبه بأُصولِ المذهب وقواعده التي منها عدم خروج المال عن المالية وملك المالك بذلك نعم لا إشكال في أنّ له ما به التفاوت .