عبيدة الحذّاء ؛ وهي وإن كانت صحيحة إلّاأنّ إعراض المشهور عنها مضافاً إلى مخالفتها للقواعد مع إمكان حملها على بعض المحامل يمنع عن العمل بها ، فقول المشهور لا يخلو عن قوّة ، ومع ذلك الأحوط « 1 » مراعاة الاحتياط ، وكيف كان لا يتعدّى عن موردها .
( مسأله 20 ) : لا يصحّ نكاح الحمل وإنكاحه وإن علم ذكوريته أو أنوثيته ، وذلك لانصراف الأدلّة ، كما لا يصحّ البيع أو الشراء منه ولو بتولّي الوليّ وإن قلنا بصحّة الوصيّة له عهدية ، بل أو تمليكية أيضاً .
( مسألة 21 ) : لا يشترط في النكاح علم كلّ من الزوج والزوجة بأوصاف الآخر ؛ ممّا يختلف به الرغبات وتكون موجبة لزيادة المهر أو قلّته ، فلا يضرّ بعد تعيين شخصها الجهل بأوصافها ، فلا تجري قاعدة الغرر هنا .
فصل : في مسائل متفرّقة
الأولى : لا يجوز في النكاح دواماً أو متعة اشتراط الخيار في نفس العقد ، فلو شرطه بطل ، وفي بطلان العقد به قولان ؛ المشهور على أنّه باطل ، وعن ابن إدريس أنّه لا يبطل ببطلان الشرط المذكور ، ولا يخلو قوله عن قوّة ؛ إذ لا فرق بينه وبين سائر الشروط الفاسدة فيه ، مع أنّ المشهور على عدم كونها مفسدة للعقد ، ودعوى كون هذا الشرط منافياً لمقتضى العقد بخلاف سائر الشروط الفاسدة التي لا يقولون بكونها مفسدة ، كما ترى . وأمّا اشتراط الخيار في المهر فلا مانع منه ، ولكن لا بدّ من تعيين مدّته ، وإذا فسخ قبل انقضاء المدّة يكون
هامش
( 1 ) - لا يترك .