ولا فرق في ذلك بين متّفقة المنفعة ومختلفتها ، فتدبّره .
ومن هنا يظهر الوهن في :
( مادّة : 1182 ) « 1 »
أيضا ، فإنّ الحقّ أنّ أحدهما إذا امتنع عن المهايأة وطلبها الآخر لا يجبر عليها الممتنع ؛ لأنّها قائمة بالرضا والاتّفاق .
نعم ، يجبر على القسمة إذا كان المحلّ قابلا . أمّا في المحلّ غير القابل مع التشاح فيجبرهما الحاكم إمّا على المبايعة أو البيع على ثالث ، ولا حقّ له في جبرهما على المهايأة .
فلا وجه لما في :
( مادّة : 1183 ) إذا طلب المهايأة أحد الشريكين فيما لا يقبل القسمة وامتنع الآخر يجبر على المهايأة « 2 » .
ولو كانت المهايأة لازمة ويصحّ الجبر عليها من الحاكم لم يكن وجه لما في :
هامش
( 1 ) ونصّها - على ما في مجلّة الأحكام العدلية 137 - هو :
( إذا طلب القسمة أحد أصحاب المال المشترك القابل للقسمة والآخر المهايأة تقبل دعوى القسمة .
وإذا طلب أحدهما المهايأة دون أن يطلب أيّ واحد منهما القسمة وامتنع الآخر يجبر على المهايأة ) .
لاحظ : بدائع الصنائع 9 : 174 ، تبيين الحقائق 5 : 276 ، الفتاوى الهندية 5 : 229 .
( 2 ) في مجلّة الأحكام العدلية 137 ورد : ( أحد الشريكين المهايأة في العين المشتركة التي لا تقبل ) بدل : ( المهايأة أحد الشريكين فيما لا يقبل ) .
انظر تبيين الحقائق 5 : 276 .