[ الشرط ] الثاني :
( مادّة : 1018 ) يشترط أن يكون المشفوع به ملكا أيضا . . . « 1 » .
أي : لا وقفا .
وقد اختلف أصحابنا ( رضوان اللّه عليهم ) أشدّ الخلاف في ثبوت الشفعة في العين المشتركة بين الوقف والملك الطلق فيما لو وقع البيع على الملك الطلق أو وقع على الوقف لو حصل المسوّغ لبيع الوقف .
فبين قائل : بثبوتها مطلقا مع وحدة الموقوف عليه وتعدّده في الصورتين « 2 » ، وبين قائل : بعدمها مطلقا كذلك « 3 » ، وبين مفصّل فتثبت مع الوحدة وتنتفي مع التعدّد ، أو في الصورة الأولى دون العكس ، أو
هامش
- في الأشجار والأبنية أيضا تبعا للأرض .
وأمّا إذا بيعت الأشجار والأبنية فقط فلا تجري فيها الشفعة .
وللمادّتين قارن : تبيين الحقائق 5 : 252 ، نهاية المحتاج 5 : 195 - 196 ، الفتاوى الهندية 5 : 161 ، حاشية ردّ المحتار 6 : 236 و 237 ، اللباب 2 : 109 .
( 1 ) للمادّة تكملة ، وتكملتها - على ما في مجلّة الأحكام العدلية 117 - هي :
( بناء عليه لو بيع ملك عقاري لا يكون متولّي عقار الوقف الذي في اتّصاله أو متصرّفه شفيعا ) .
انظر : تبيين الحقائق 5 : 252 ، مغني المحتاج 2 : 298 ، نهاية المحتاج 5 : 199 ، شرح منتهى الإرادات 2 : 441 ، الفتاوى الهندية 5 : 161 ، حاشية ردّ المحتار 6 : 223 و 233 .
( 2 ) كالمرتضى في الانتصار 457 .
( 3 ) كالطوسي في المبسوط 3 : 145 ، والمحقّق الحلّي في الشرائع 4 : 777 ، والشهيد الأوّل في الدروس 3 : 358 ، والطباطبائي في الرياض 14 : 66 .
وفي الجواهر 37 : 267 ( لعلّه الأقوى ) .