ثم على هذا الأساس الفاسد هل يمكن القول بجواز تصرف المشتري في المعزول واتلافه ورجوع التالف إلى ذمته أم لا الحق هو الثاني إذ لا وجه للاشتغال بعد الافراغ لعدم الدليل عليه بل الدليل قائم على عدمه وهو استصحاب عدم الاشتغال .
ثم إنه لو قلنا بجواز العزل وتشخص الكلي في المعزول وصيرورته مملوكا للبائع فهل يجب على المشتري حفظه الظاهر عدم الوجوب لأنه أكثر ضررا عليه فلاحظ .
ثم إنه لو قلنا إن دليل لا ضرر يقتضي جواز العزل وصيرورة المعزول مملوكا للبائع فهل يمكن اسراء هذا الحكم إلى فرعين آخرين أحدهما ان الغاصب لو غصب من المشاع نصيب أحد الشريكين بالخصوص أي ينوى الخصوصية .
الفرع الثاني أن يجبر الغاصب أحد الشريكين أن يدفع إليه نصيب الشريك فنقول لا بدّ من التفصيل بين الفرعين بأن نقول لا مقتضي للتعين في الفرع الأول وبعبارة أخرى نية الغاصب لا تغير الواقع والإشاعة بحالها ولازمه تحقق الغصب ووروده على كلا الشريكين .
وأما في الفرع الثاني فمجال لان يقال إن قاعدة نفي الضرر تقتضي جواز القسمة وتعيين حصة الشريك في المغصوب .
لكن يشكل بأن القاعدة كما تقتضي نفى الضرر بالنسبة إلى الغير المغصوب عنه كذلك تقتضى عدم الاضرار بالنسبة إلى الشريك وحيث إنه لا ترجيح لاحد الطرفين على الاخر تسقط القاعدة بالمعارضة والذي يهون الخطب ان القاعدة ناهية لا نافية وعلى فرض كونها نافية اثرها النفي لا اثبات الحكم الاخر .
عمدة المطالب في التعليق على المكاسب — Page 115
Contributors: السيد تقي الطباطبائي القمي
P.115