المكري ، نظراً إلى أنّ الحكم بوجوب التعمير تكليف منفي بالأصل ؛ لعدم الدليل عليه ؛ إذ ليس على المؤجر إلّا تسليم ما آجره مع ما يتوقّف عليه الانتفاع ، أمّا التعمير بعد الخراب فلا يجب ( « 1 » ) . غاية الأمر أنّ المستأجر يتخيّر في فسخ الإجارة إذا كان يتضرر بذلك ( « 2 » ) .
الثالث - الانفساخ بتعذّر الانتفاع بالعين :
قد يتعذّر على المستأجر الانتفاع بالعين المستأجرة في عدّة موارد :
1 - تعذّر الانتفاع لسبب خارجي : العذر الخاص بالمستأجر :
لو استأجر جملًا للحج فمرض أو حانوتاً لبيع البزّ فيه فاحترق بزّه أو سُرق ففي بطلان الإجارة أو صحتها وثبوت الخيار أقوال ، ذهب أكثر الفقهاء ( « 3 » ) إلى لزوم الإجارة وعدم بطلانها بالعذر ، بل صرح المحقق الثاني ( « 4 » ) وبعض محشي العروة ( « 5 » ) بأنّ الحكم يعمّ صورة اشتراط المباشرة في الاستيفاء أيضاً .
والدليل على عدم بطلان الإجارة في فرض عدم اشتراط المباشرة هو أنّ المستأجر متمكّن من استيفاء المنفعة بفعل غيره ، أمّا الصحة واللزوم فيما إذا اشترط المباشرة فلأنّ المصحح للإجارة هي الحيثية القائمة بالعين التي يملكها المؤجر .
وأمّا الحيثية القائمة بالمستأجر والمنتزعة من فعله الخارجي كالساكنية فلا مساس لها بالمؤجر حيث لم تقع مورداً للإجارة ، والمتعذّر في المقام هو الحيثية الثانية دون الأولى ( « 6 » ) .
وهناك قولان آخران في قبال المشهور :
أحدهما : التفصيل بين صورة اشتراط المباشرة في الاستيفاء بنحو التقييد فتبطل الإجارة بعذر المستأجر وبين غيرها فتصح من غير خيار كما ذهب إلى ذلك القاضي ( « 7 » ) والعلّامة في المختلف ( « 8 » ) واختاره السيد اليزدي أيضاً ( « 9 » ) ، وتبعه عليه بعض المحشين ( « 10 » ) .
قال في العروة لدى بيان ضابطة البطلان بسبب العذر الشخصي : « لا يبعد أن يقال :
إنّه يوجب البطلان إذا كان بحيث لو كان قبل العقد لم يصح معه العقد » ( « 11 » ) .
هذا ، ولكن عمدة الوجه في البطلان هو أنّ هذه الحصة المقيّدة بالمباشرة غير قابلة للفعلية ؛ لعدم قابلية الحصة المضايفة لها ، فلا يعقل تمليكها ( « 12 » ) .
ولا يجري هذا البيان - كما هو معلوم - في فرض اشتراط المباشرة في العقد لكن لا على وجه القيدية ؛ إذ غاية ما يمكن
هامش
( 1 ) مجمع الفائدة 10 : 61 . الرياض 9 : 216 - 217 .
( 2 ) المبسوط 3 : 252 . المهذب 1 : 473 .
( 3 ) الخلاف 3 : 488 ، م 2 . المبسوط 3 : 262 . السرائر 2 : 457 ، 462 . الغنية : 287 ، 288 . الشرائع 2 : 179 . الجامع للشرائع : 292 . القواعد 2 : 281 . التحرير 3 : 68 ، 127 . إصباح الشيعة : 277 .
( 4 ) جامع المقاصد 7 : 149 .
( 5 ) العروة الوثقى 5 : 49 - 52 ، تعليقة الفيروزآبادي ، الحائري ، البروجردي ، الگلبايگاني ، الخوئي .
( 6 ) مستند العروة ( الإجارة ) : 192 - 193 .
( 7 ) المهذب 1 : 488 .
( 8 ) المختلف 6 : 112 .
( 9 ) العروة الوثقى 5 : 49 ، م 12 .
( 10 ) العروة الوثقى 5 : 50 ، 52 ، تعليقة الشيرازي ، الخوانساري .
( 11 ) العروة الوثقى 5 : 52 ، م 13 .
( 12 ) بحوث في الفقه ( الإجارة ) : 268 .