وقال رحمه اللّه : إنّه لو كان المحلّ عالما بانّ المستعير محرم وان أخذه ايّاه يخرجه من الملك لم يشفع ذلك لعدم الضمان وذلك لأنّ سبب سقوط الضمان إمّا هو استناد الإتلاف إلى نفس المالك لتسليمه الصيد ايّاه ، وإمّا هو كون إتلاف المحرم للصيد بموافقة المالك من قبيل ما لو أمر المالك شخصا بإلقاء ماله في البحر أو إحراقه مثلا ، وكلا السببين غير تام في المقام .
امّا الأوّل فلأنّ المسبب انّما يعتبر مسببا توليديا ويسند إلى من استفاد من السبب حينما لا يتوسّط بينهما فاعل بالاختيار كما لو ألقى شيئا في النار فاحترق ، فالإتلاف هنا يسند إلى الملقي في النار حقيقة لأنّ الوسيط وهي النار ليس فاعلا بالاختيار ، امّا في المقام فالوسيط فاعل بالاختيار فسبب التلف هو الأخذ وقد قام به المحرم الذي هو فاعل بالاختيار فالإتلاف لا يسند إلى المعطي .
وامّا الثاني فلأنّ الإتلاف بإذن المالك أو بأمره انّما لا يوجب الضمان إذا كان جائزا شرعا « وعلّل في منية الطالب عدم الضمان عندئذ بثبوت الوكالة إذ قد ناب عن المالك في ما جاز للمالك فعله » عندئذ وفي المقام لم يكن الإتلاف جائزا فهو من قبيل ما لو أمر أحد صاحبه بإلقاء متاع الآمر في البحر من دون مبرّر شرعي فانّه لو ألقاه عندئذ كان ضامنا ، نعم لو كانا في السفينة وأشرفت السفينة على الغرق فأمر صاحبه بإلقاء متاعه في البحر كي تخفّ السفينة وتنجو من الغرق لم يكن ضامنا .
وقال رحمه اللّه : انّه لو أرجع الصيد إلى المعير لم يخرج من الضمان لأنّ المعير يملكه بحيازة جديدة شأن أيّ إنسان آخر يستطيع أن يملكه بالحيازة لأنّه أصبح من المباحات الأصليّة وبه يظهر الفرق بين الخلّ لو غصبه وصيّره خمرا ثم رجع خلا وأرجعه إلى صاحبه حيث نقول هنا بانتفاء الضمان ولا نقول به في المقام ، والفرق هو : انّ ملكية صاحبه في مثال الخلّ ليست بحيازة جديدة وانّما الملكية
فقه العقود — صفحة 432
مساهمون: السيد كاظم الحسيني الحائري
ص٤٣٢