ولا يجاب بأن السارق حيث لم يعلم ذلك فكأنه قد أقدم على قطع يده وذلك لأنه التقصير هنا كما يكون من السارق كذلك يكون من المالك حيث لم يتفحص وإنما أقدم على المرافعة والقطع بمجرد العلم بالسرقة بلا فحص عن أنه رده إلى الحرز ثانيا أم لا ولو كان يتفحص عن ذلك لما أقدم على المرافعة وقطع يد السارق فهذه المرافعة لم تكن موضوعا للقطع .
كما أن الصورة الثانية أيضا محل الكلام والإشكال لأنه بعد أن فرض أن الدفع إلى الحرز كالدفع إلى صاحبه على ما تقدم فلا يمكن المرافعة فكيف نقول هنا بأنه إذا تلف في الحرز قبل الوصول إلى المالك يمكن المرافعة ؟
ثم إن كاشف اللثام بعد أن ذكر اشكال العلامة وتعرض لوجه اشكاله صار بصدد دفعه فقال : ويندفع بالنظر إلى عبارة المبسوط فإنها كذا : فإن نقبا معا فدخل أحدهما فأخذ نصابا فأخرجه بيده إلى رفيقه وأخذه رفيقه ولم يخرج هو من الحرز كان القطع على الداخل دون الخارج وهكذا إذا رمى به من داخل فأخذه رفيقه من خارج وهكذا لو أخرج يده إلى خارج الحرز والسرقة فيها ثم رده إلى الحرز ، فالقطع في هذه المسائل الثلاث على الداخل دون الخارج وقال قوم : لا قطع على واحد منهما والأول أصح انتهت . ونحوها عبارة الخلاف وظاهرها تلف المال بعد الرد إلى الحرز قبل الوصول إلى المالك كما في المسألتين الأوليين وإنما ذكر المسألة لبيان أن القطع على الداخل والخارج أو لا قطع ولو أراد العموم أمكن ان أريد أنه لا يسقط عند القطع وإن لم يقطع لعدم المطالبة كما قال بعيد ذلك : إذا سرق عينا يجب فيها القطع فلم يقطع حتى ملك السرقة بهبة أو شراء لم يسقط القطع عنه سواء ملكها قبل الرفع إلى الحاكم أو بعده إلا أنه إن ملكها قبل الترافع لم يقطع لا لان القطع يسقط لكن لأنه مطالب له بها ولا قطع بغير مطالبة بالسرقة ونحوه في الخلاف . انتهى .
وقد أورد عليه في الجواهر بأنه لا إشعار في كلام الشيخ بتلف المال بعوده إلى الحرز فضلا عن الظهور إلى آخر ما أفاده فراجع .
الدر المنضود في احكام الحدود ، تقرير أبحاث آية الله العظمى الگلپايگاني — صفحة 211
مساهمون: على الكريمي الجهرمي
ص٢١١