بالاستيلاد والرّجوع إلى القيمة جمعا بين الحقين ولو تعلق النذر بقيمتها فكما سبق امّا لو حلف على بيعها فاستولدها لم يجز البيع قطعا وانحل اليمين وكك سائر المعاوضات ولو كان نذر التّصدق مط فان قلنا بخروجها عن الملك بالنذر وان الواجب عليه ليس إلَّا الدّفع والتسليم كما في الزكاة الواجبة أو كانت العين هنا معينة في النذر فلا أثر للعلوق أصلا ووجب العمل بمقتضى النذر والقول بذلك قوىّ عندي وان قلنا ببقائها في الملك كما يظهر من جماعة من الأصحاب فإذا أحبلها قبل التصدق فالحكم كما سبق وايجاب العمل بالنذر هنا أقوى وامّا نذر الوصيّة بها مط أو مشروطا فأشد اشكالا لامتناع تعلق النذر بعد الاستيلاد ومصادفة زمان امضاء الوصيّة مع زمان ارث الولد الا انه حق الوصيّة مقدم على الإرث خصوصا إذا وجب بالنذر فإنه كالدّين ولو كانت الأشياء المذكورة المنذورة مشروطة بما تأخر وجوده عن تعلق حق الورثة فالأقرب بطلان النذر في العين لانعتاقها وخروجها عن الملك قهرا فإذا حصل الشرط لم يصادف النذر محلَّا يتعلق به وامّا في القيمة فيحتمل البطلان بالنّسبة إليها أيضا لتعلق الحق بالعين وقد فات ولم يمكن العمل بالنذر فينحلّ الصحة فيها إذ غاية ما في الباب كون الاستيلاد اتلافا وهو لا يقتضى سقوط الحق الثابت بالنذر فلما تعذر العين تعين القيمة كما هو شان سائر الحقوق والتفصيل بين وقوع الوطي والامناء اختيارا وعمدا مع العلم بالنذر وبين ما إذا لم يكن كك فالأوّل في الثاني والثاني في الأوّل وهو وجه قريب وإذا وجبت القيمة ففي وجوبها على المولى وخروجها من أصل التركة تبعا للعين لكونها بدلها أو على الولد لاستناد التّلف إليه بدخولها في ملكه وانعتاقها عليه إذ لو في نصيبه بها أو على أمها لانّها المغتنمة بسبب التلف وهو الحريّة فعليها الغرامة والسعي في أدائها أوجه أشبهها الأول ولمّا كانت المسألة خالية من النّص والفتوى والأصول فيها متعارضة متصادمة فالاحتياط فيها طريق النّجاة والسّلامة فللمولى ان يبيعها وقد حكى في الرّوضة هذه الصّورة عن بعض الأصحاب والكلام فيها يقع في موضعين الأول ان المكاتب هل يجوز له بيعها قبل انفساخ كتابته أم لا وليعلم ان المكاتب في درجة وسطى بين الحريّة والرّقية واستقلاله في الأمور وتسلَّط المولى عليه وترتب على كل من الجهتين احكام منها انه لا يجوز له وطى أمته لعدم كونه اكتسابا مع ما فيه من التعزير لها مع الحمل المحتمل ويجوز مع إذن المولى اجماعا على ما حكى في الخلاف فإذا وطئها وأحبلها فولده موقوف وتابع له في الحرية كلا وبعضا وليس له ان يبيعه قطعا لمنافاته الحالين المحتملين معا وتشتبه بالحرية وامّا أمّها ففي كونها أم ولد بالفعل بالنسبة إلى المكاتب فلا يصحّ له بيعها ما دام ولدها موجودا أو انه لا يثبت لها حكم الاستيلاد الا بعد العتق قولان اختار أولهما العلامة في القواعد وثانيهما في التحرير وحكى فيه عن الشيخ انه أطلق صيرورتها أمّ ولد ووجه الأول انّه محكوم عليه ظاهرا بكونه مالكا للأمة ويجرى على ولده حكم الحر في عدم جواز البيع ولذلك إذا أدّى مال الكتابة حكم بكونها أم ولد كما نصّ عليه في التحرير أيضا مع انّه لا يعتبر الملك المتجدّد بعد الاستيلاد وإذا اشترى من ينعتق عليه بإذن المولى لم يجز له بيعه ويؤيد ذلك ان بناء الحريّة على التغليب ووجه الثّاني ان حرية الولد موقوفة على حريته وكون أمّها أم ولد موقوف عليهما فلا يثبت لها حكم الاستيلاد قبل ذلك ويؤيده استصحاب الرّقية والأول أوجه إذا الكلام في الحكم الظاهري والتفرقة في ذلك بين الأمور المذكورة مع اتحاد السّبب لا وجه له ويتقوى على القول بكون الكتابة بيعا كما اختاره جماعة من الأصحاب وهذا جار في المكاتب المشروط والمطلق الذي لم يؤد شيئا وإذا أدى بعض مال الكتابة تحرر بحسابه وتبعه في ذلك الولد وكك أمّه الثاني إذا فسخ كتابته لعجزه وكان مشروطا أو مط لم يؤدّ شيئا ولم يمكن فكه من بيت المال فهو وولده وأمّها رق لمولاه يفعل بهم ما شاء من التصرفات اتفاقا فعلى قول العلَّامة في التحرير لم تصر الجارية أمّ ولد أصلا فلا استثناء ح وعلى قوله في القواعد كانت أم ولد ظاهرا ثم تبين خلاف ذلك فلا استثناء ح معنى في الظاهر لا الواقع وهو ظاهر ثم استرقت فيجوز بيعها ح فاستعادوها والأولى من هاتين الصّورتين محكية في الروضة عن بعض الأصحاب وتحقيق المسألة ان المسترق لها إن كان المولى فهي أم ولدها وكانت وان كان من جملة المقاتلين فهو أحق بها بل هو أولى ممن استولد جارية من المغنم والكلام في تقويمها عليه كما إذا لم يكن مسترق ولا غانما وبيان ذلك ان المشركين إذا غنموا من المسلمين فانّهم لا يملكون ذلك مط فإذا غنمه غنمها لمسلمون منهم فان أقام أربابها البيّنة بها قبل القسمة ردت عليه عليهم بأعيانها ولا يعزم الإمام للمقاتلة شيئا كما هو المنقول في التذكرة والمنتهى عن عامة أهل العلم ونقل الخلاف في ذلك عن الزهري وعمرو بن دينار ولا يعبأ به وفى حكم البينة اما إذا علم الإمام أو الغانمون بمالكها بل هو أولى من البينة أو ان جاؤوا بالبينة بعد القسمة فلعلمائنا وللشيخ قولان في ذلك أحدهما انها ترد على أربابها ويرد الإمام قيمة ذلك للمقاتلة من بيت المال لئلا ينقص القسمة وهذا قوله في ط وف والاستبصار الثاني انّها تكون للمقابلة ويعطى الإمام أربابها أثمانها من بيت المال وهذا قوله في النهاية والى الأول ذهب أكثر الأصحاب وحكى في الخلاف والغنية الاجماع عليه وهو الذي يقتضيه عموم ما رواه الشيخ في الصّحيح عن هشام بن سالم عن الصّادق ع قال سئله رجل عن الترك يغزون على المسلمين فيأخذون أولادهم فيسترقون منهم أيرد عليهم قال نعم والمسلم أخو المسلم أحق بماله أينما وجده وما رواه عن الحسن بن محبوب في كتاب المشيخة عن ابن رئاب عن طربال عن أبي جعفر قال سئل عن رجل كانت له جارية فأغار عليه المشركون فاخذوها منه ردت عليه إلى أن قال السّائل فإن لم يصبها حتى تفرق النّاس وقسموا جميع الغنائم فأصابها