بعينه ، قال : " لا يحاصّه الغرماء " ( 1 ) . ولأنّ هذا العقد يلحقه الفسخ بتعذّر العوض ، فكان له الفسخ ، كما لو تعذّر المُسْلَم فيه . ولأنّه لو شرط في البيع رهناً فعجز عن تسليمه ، استحقّ البائع الفسخ وهو وثيقة بالثمن ، فالعجز عن تسليم الثمن إذا تعذّر أولى . وقال أبو حنيفة : ليس للحاكم أن يحجر عليه ، وليس للبائع الرجوع في عينه ، بل يكون أُسوة الغرماء ؛ لتساويهم في سبب الاستحقاق ، فيتساوون في الاستحقاق . ولأنّ البائع كان له حقُّ الإمساك لقبض الثمن فلمّا سلّمه قبل قبضه فقد أسقط حقّه من الإمساك ، فلم يكن له أن يرجع في ذلك بالإفلاس ، كالمرتهن ( 2 ) . والبائع وإن ساوى الغرماء في السبب لكن اختلفوا في الشرط ، فإنّ بقاء العين شرط لملك ( 3 ) الفسخ ، وهو موجود في حقّ مَنْ وجد متاعه دون مَنْ لم يجده . والفرقُ : أنّ الرهن مجرّد الإمساك على سبيل الوثيقة وليس ببدل ، وهنا ( 4 ) هو ( 5 ) بدل عنها ( 6 ) ، فإذا تعذّر استيفاؤه ، رجع إلى المُبدل ( 7 ) . قال أحمد : لو أنّ حاكماً حكم أنّه ( 8 ) أُسوة الغرماء ثمّ رفع ( 9 ) إلى

--> ( 1 ) التهذيب 6 : 193 / 420 ، الاستبصار 3 : 8 / 19 . ( 2 ) الهداية - للمرغيناني - 3 : 285 و 287 ، المغني 4 : 494 ، الشرح الكبير 4 : 503 . ( 3 ) في " ث ، ر " والطبعة الحجريّة : " تملّك " بدل " لملك " . ( 4 ) في " ث ، ج " والطبعة الحجريّة : " رهنا " . والصحيح ما أثبتناه . ( 5 ) هو ، أي الثمن . ( 6 ) أي : عن العين . ( 7 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : " في البدل " بدل " إلى المبدل " . والظاهر ما أثبتناه . ( 8 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : " له " بدل " أنّه " . والصحيح ما أثبتناه كما في المصدر . ( 9 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : " رجع " بدل " رفع " . وما أثبتناه كما في المصدر .