النظر الثالث : في حل فروج الإماء على وجه الإباحة واختلف في أنها عقد نكاح ( 1 ) أو تمليك منفعة ، وأن المحللة داخلة في الأزواج أو في ما ملكت الأيمان ، والأظهر : الثاني . وعلى كل تقدير فيحتاج إلى القبول ، وفي الكفاية : أنه المعروف بين الأصحاب ( 2 ) ، لأصالة عدم التملك إلا بالرضى والاختيار ، ومن ذلك [ يعلم ] ( 3 ) أنه عقد على القول بالإباحة - أيضا - إلا أنه اختلف في أنه عقد نكاح أم لا . واعلم أن التحليل لا يصح بغير اللفظ . لعدم حل الفروج بالتراضي إجماعا ، كما صرح به غير واحد ( 4 ) . ( ف‍ ) - اللفظ ( الصريح ) له ما يشتق من ( التحليل ) بشرط صراحته في الانشاء بقوله : أحللت لك ، أو جعلتك في حل ، وتأمل بعض في قوله : أنت في حل ( 5 ) ( و ) في إنشائه بما يشتق من ( الإباحة ) ( 6 ) ولا يبعد

--> ( 1 ) ليس في ( ع ) و ( ص ) : نكاح . ( 2 ) كفاية الأحكام : 175 . ( 3 ) من ( ع ) و ( ص ) . ( 4 ) المسالك 1 : 418 ، والحدائق 24 : 315 ، والرياض 2 : 130 . ( 5 ) بل صرح غير واحد بعدم الكفاية منهم المحقق الثاني في جامع المقاصد 13 : 182 ، والشهيد الثاني في المسالك 1 : 418 . ( 6 ) في جامع المقاصد : فالأكثر - ومنهم الشيخ في النهاية وأتباعه ، والمرتضى وابن زهرة والمصنف في الإرشاد - على أنه لا يفيد الحل . انظر جامع المقاصد 13 : 182 ، والنهاية : 494 ، والانتصار : 118 ، والغنية ( الجوامع الفقهية ) : 550 .