ما لم ينقرض عصره قد دخل فيه المجتهد المبتدع ، أو الأصولي الذي ليس فروعيا ، أو الفروعي الذي ليس بأصولي ، والآخر بخلافه . الحادي والخمسون : أن يكون أحدهما غير مأخوذ من انقسام الأمة على قولين ، كما سبق ، إلا أنه ينقرض عصره ، والآخر بعكسه ، فالأول أولى ، نظرا إلى أن جهة الاجماع فيه أقوى بيقين ، أو رجوع الواحد عنه قبل انقراض العصر موهوم ، وفي معناه ما إذا كان أحد الاجماعين قد انقرض عصره إلا أنه مسبوق بالمخالفة ، والآخر بعكسه . الثاني والخمسون : أن يكون أحد الاجماعين مأخوذا من انقسام الأمة على قولين إلا أنه غير مسبوق بمخالفة بعض المتقدمين ، والآخر بعكسه ، فالذي لم يكن مأخوذا من انقسام الأمة على قولين أولى ، لقوة الاجماع فيه . وأما الترجيحات العائدة إلى المدلول . الأول : منها أن يكون حكم أحدهما الحظر ، والآخر الإباحة ، وهذا مما اختلف فيه : فذهب الأكثر كأصحابنا وأحمد بن حنبل والكرخي والرازي من أصحاب أبي حنيفة إلى أن الحاظر أولى ، وذهب أبو هاشم وعيسى بن أبان ، إلى التساوي والتساقط . والوجه في ترجيح ما مقتضاه الحظر أن ملابسة الحرام موجبة للمأثم بخلاف المباح ، فكان أولى بالاحتياط . ولهذا فإنه لو اجتمع في العين الواحدة حظر وإباحة ، كالمتولد بين ما يؤكل وما لا يؤكل ، قدم التحريم على الإباحة ، وكذلك إذا طلق بعض نسائه بعينها ، ثم أنسيها ، حرم وطئ الجميع ، تقديما للحرمة على الإباحة وإليه الإشارة بقوله عليه السلام ما اجتمع الحلال والحرام ، إلا غلب الحرام الحلال وقال عليه السلام دع ما يريبك إلى ما لا يريبك غير أنه قد يمكن ترجيح ما مقتضاه