السرخسي
108
المبسوط
والسرقة لا يختلف بالذكورة والأنوثة واشتباه حاله لا يمنع بتحقق قذفه موجبا للحد عليه ولا تحقق سرقته والسرقة منه موجب القطع وان قذفه رجل فلا حد على قاذفه بمنزلة المجنون والرتقاء إذا قذفها رجل وهذا لان القاذف يستوجب الحد بنسبه الرجل إلى فعل يباشره ونسبة المرأة إلى التمكين من فعل يباشره غيرها ومع اشتباه أمره لا يتقدر السبب ولا يدري ان قاذفه إلى أي فعل نسبه فإن كان نسبه إلى مباشرة الفعل وهو امرأة كان قد نسبه إلى محال فيكون بمنزلة قاذف الرتقاء والمجنون وإن كان قد نسبه إلى التمكين وهو رجل كان قد نسبه إلى ما هو قاصر في حقه غير موجب للحد عليه وعند الاشتباه الامر لا يمكن إقامة الحد على القاذف وإذا قطع رجل يده أو امرأة قبل أن يستبين أمره فلا قصاص على القاطع لان حكم القصاص فيما دون النفس يختلف بالذكورة والأنوثة لا يجرى القصاص بين الرجال والنساء وفى الأطراف فإن كان القاطع رجلا لم يجب القصاص إذا كانت هي امرأة وإن كان القاطع امرأة لم يجب القصاص إذا كان هو رجلا فعند الاشتباه يتمكن فيه الشبهة والقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات وبه فارق القصاص في النفس فإنه لا يختلف بالذكورة والأنوثة سواء قتله رجل أو امرأة كان عليه القصاص لتيقنا بوجوبه وتقرر سببه ولو قطع هذا الخنثى يد رجل أو امرأة أو قتله لم يكن عليه قصاص ولكن الدية على عاقلته لأنه صغير لم يبلغ فعمده وخطؤه سواء ولو صلى بغير قناع قبل أن يدرك لم آمره بالإعادة لان أسوأ أحواله أن يكون أنثى والمراهقة إذا صلت بغير قناع لا تؤمر بالإعادة استحسانا زاد في بعض النسخ وإن كان بالغا فصلي بغير قناع أمرته أن يعيد وهذا بطريق الاحتياط ولكن لا يتصور بقاؤه مشكلا بعد البلوغ وان تصور يحكم بهذا وأكره له أن ينكشف قدام الرجال وقدام النساء إذا كان قد راهق حتى يستبين أمره لتوهم أن يكون امرأة والمرأة عورة مستورة وهذه المسألة تدل على أن نظر المرأة إلى المرأة كنظر الرجل إلى ذوات محارمه لا كنظر الرجل إلى الرجل لأنه لو كان كنظر الرجل إلى الرجل لجاز للخنثى التكشف من النساء فإنه ليس المراد من التكشف إبداء موضع العورة لان ذلك لا يحل لغير الخنثى أيضا ولكن المراد أن يكونا في إزار واحد وفى هذ الفصل روايتان بيناهما في الاستحسان وأكره أن يخلو به من ليس بمحرم له من رجل أو امرأة لقوله عليه السلام الا لا يخلون رجل بامرأة ليس منها بسبيل فان ثالثهما الشيطان وإذا خلى الخنثى برجل فمن الجائز انه امرأة فتكون هذه خلوة رجل بامرأة أجنبية