الشيخ الجواهري
292
جواهر الكلام
( و ) على كل حال لا غرامة عليه كما عن بعضهم التصريح به للأصل وغيره . نعم ( إذا لم يكن في الأخذ غبطة حيث تعتبر أو كان فيه فساد حيث يكون عدمه هو المعتبر ( فأخذ الولي ) مع ذلك ( لم يصح ) بلا خلاف ولا إشكال ، لأن الفرض عدم تصرفه على الوجه المشروع ، وكان ضامنا لما دفعه من الثمن ، والشقص باق على ملك المشتري . هذا وفي جملة من كتب الفاضل وجامع المقاصد والروضة أنه لا شفعة لهما بعد الكمال إذا كان الترك من الولي أصلح من الأخذ ، أو كان في الأخذ فساد على المولى عليه . ولعله كذلك إذا كان ذلك لاعسار الصبي ونحوه مما يقتضي عدم ثبوت الشفعة له للعجز ، بناء على سقوط الشفعة به كما عرفت . أما إذا لم يكن كذلك فيشكل السقوط ، لاطلاق الأدلة . ولا ينافيه عدم جواز أخذ الولي المعتبر فيه المصلحة أو عدم المفسدة . ولعله لذا قال في محكي الخلاف : " إذا كان للصبي شفعة والحظ له في تركه فترك الولي وبلغ الصبي رشيدا فله المطالبة بالأخذ وله تركه ، لأنها حقه ، وليس على إسقاطها دليل ، وأيضا جميع العمومات التي وردت في وجوب الشفعة تتناول هذا الموضع ، ولا دلالة على إسقاطها بترك الولي " . وهو جيد جدا ، بل هو مقتضى كل من أطلق أن لهما الشفعة مع الكمال لو ترك الولي من غير تقييد بما إذا كان ذلك مع الغبطة . فما في الرياض - من أنه لا يظهر خلاف في أنه لو كان الترك لعدم المصلحة لم يكن لهم بعد ارتفاع المانع الأخذ بالشفعة - في غير محله . ودعوى أنه إذا كان حينئذ الحظ في الترك وجب أن يصح كما يصح الأخذ واضحة الفساد ، إذ ليس من آثار صحة الترك سقوط حق الشفعة