سيد محمد حسن مرعشى شوشترى
57
ديدگاه هاى نو در حقوق كيفرى اسلام ( فارسى )
طائِفَةٌ لِيَتَفَقَّهُوا فِي الدِّينِ وَ لِيُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذا رَجَعُوا إِلَيْهِمْ لَعَلَّهُمْ يَحْذَرُونَ . » « 1 » استفاده مىشود . شيخ محقق انصارى در فرائد الاصول ( رسائل ) اين آيه را حمل بر وعظ و ارشاد كرده است « 2 » و خرد را از باب استرشاد و اتعاظ واجب دانسته است و شركت در مجلس وعظ اگر جنبهء مقدمى داشته باشد ، واجب خواهد گرديد . اين وجوب نيز يك وجوب مولوى نيست ، بلكه وجوب ارشادى عقلى مىباشد و عقل وقتى تشخيص داد شركت در چنين مجلسى ارزشمند و سودمند مىباشد ، انسان را به چنين شركتى الزام مىنمايد ، كما اينكه اگر تشخيص دهد كه شركت در مجلسى موجب مىگردد كه در معصيت قرار گيرد او را از چنين شركتى منع مىنمايد و در اصطلاح اهل سنت آن را سد ذرايع « 3 » مىگويند . امّا در مورد مثال اجراى حد بر غاصب بايد گفت شارع مقدس هر چند حدى براى او در نظر نگرفته است ، امّا از باب الغاصب يؤخذ باشدّ الاحوال براى او مجازات تعزيرى تعيين فرموده است . با اين ترتيب مثال مذكور داخل در باب مصالح معتبره است ، نه مصالح مرسله . مضافاً به اينكه اصحاب در باب مصالح مرسله به اين نكته توجه نفرمودهاند و آن اين است كه به مصالح مرسله وقتى عمل مىشود ، كه با اغراض و اهداف شارع مقدس به تشخيص فقيه جامع الشرائط هماهنگ باشند . فقيه مىتواند هماهنگى آنها را از اصول كلى اسلام بدست آورد و طرفداران مصالح مرسله نمىگويند كه ، به هر مصلحتى به دستور هر مصلحتى مىتوان عمل كرد . اگر در واقع در فعلى مفسدهاى وجود داشته باشد ، تا مادامىكه شارع مقدس آن مفسده را براى ما بيان نفرموده است ، ما مىتوانيم به آن عمل نماييم . اصولًا ما وقتى مكلف به عمل به واقع هستيم ،
--> ( 1 ) - سورهء توبه ، آيه 122 ، يعنى : . . . چرا از هر طايفهاى جمعى براى جنگ و گروهى نزد رسول براى آموختن علم مهيا نباشند ؟ تا آن عملى كه آموختهاند ، بروند به قوم خود بياموزند كه قومشان هم باشد كه خدا ترس شده و از نافرمانى خدا حذر كنند . ( 2 ) شيخ مرتضى انصارى : فرائد الاصول ، ج 1 ، ص 126 به بعد . ( 3 ) سد ذرايع و فتح ذرايع دو منبع از منابع اجتهاد در فقه اهل سنت است . واژهء سد در لغت يعنى منع و جلوگيرى كردن و فتح يعنى رفع مانع از انجام عمل ، ذرايع جمع ذريعه در لغت به معناى وسيلهاى است كه آدمى به وسيلهء آن مىتواند به چيزى برسد . و در اصطلاح فقهى نيز ذريعه وسيلهاى است كه انسان به وسيلهء آن مىتواند به يكى از احكام پنجگانه تكليفى ، حرام ، مكروه ، اباحه ، استحباب ، و واجب برسد . لذا معناى سد ذرايع بحسب اصطلاح اين است كه هر وسيلهاى كه موجب رسيدن به حرام مىشود ، بايد ترك گردد تا حرام واقع نشود ، كه تا حدودى منطبق بر اصطلاح مقدمه حرام در اصطلاح اصول فقه شيعه مىباشد . و فتح ذرايع عبارت است از : هر وسيلهاى كه باعث رسيدن به واجب مىشود ، و بايد انجام شود ، تا واجب محقق گردد كه در اصطلاح اصول فقه شيعه به آن مقدمه واجب مىگويند . [ براى آگاهى در اين زمينه مراجعه كنيد به كتاب المواقفات تأليف ابو اسحاق شاطبى قرناطى ، ج 4 ، ص 199 - المدخل الفقه الاسلامى ، تأليف محمد سلام ، ص 266 - الفروق تأليف قرافى ، ص 194 . ]