سيد محمد حسن مرعشى شوشترى

58

ديدگاه هاى نو در حقوق كيفرى اسلام ( فارسى )

كه شارع مقدس واقع را براى ما بيان كرده باشد . لازم است در اينجا اين نكته تذكر داده شود كه ، كلام اصحاب در رد مصالح مرسله كه مىگويند ، ظن به مصلحت كافى نيست ، زيرا ممكن است در واقع مفسده‌اى وجود داشته باشد ، بىشباهت به اشكال « ابن قبه » در عدم جواز عمل به خبر واحد بلكه مطلق ظن نمىباشد . توضيح آنكه ابن قبه در ارتباط با عمل به ظن مىگويد : اگر عمل به ظن جايز باشد تحليل حرام و تحريم حلال لازم خواهد آمد . يعنى لازم خواهد آمد وقوع در مفسده حرام و يا تفويت مصلحت واجب ( در صورتى كه ظن و اماره بر خلاف واقع بوده باشد ) و در ما نحن فيه نيز همين سخن را اصحاب فرموده‌اند ، زيرا آنان مىفرمايند اگر عمل به مصلحت ظنى جايز باشد ، لازم خواهد آمد در صورتى كه اين مصلحت با واقع مخالف باشد ، مكلف در مفسده مخالفت با واقع قرار گيرد و يا مصلحت واقع از او تفويت گردد و حلالى حرام و يا حرامى حلال گردد . قبيح است شارع اماره‌اى را حجت كند كه امكان مخالفت با واقع در آن وجود داشته باشد . پاسخ به اين اشكال از نظر ما اولًا همان پاسخى است كه اصحاب ، خود از عمل به خبر واحد و يا ساير امارات معتبره ظنيه داده‌اند و بين حكم واقعى و ظاهرى جمع نموده‌اند . چون مسألهء جمع بين حكم ظاهرى و حكم واقعى يكى از مسائل مهمه علم اصول است بحث در آن را در اين مقاله چندان مناسب نمىدانم و به هر حال همانطورى كه عمدهء دليل در حجيت امارات معتبره سيرهء عقلاء است ، عمدهء دليل در اعتبار ظن به مصلحت نيز سيرهء عقلاء مىباشد و سيره نمىتواند در يك مورد ، معتبر باشد و در مورد ديگر معتبر نباشد و چون سيره را اصحاب در باب امارات معتبر مىدانند ، لازم است آن را نيز در باب ظن به مصلحت نيز معتبر بدانند . و اگر گفته شود در روايات بسيارى آمده است كه مكلف نمىتواند به عقل ظنى خود عمل نمايد و در بعضى از آن روايات فرموده‌اند : « ان دين اللَّه لا يصاب بالعقول . » پس چگونه مىتوان با ظن به مصلحت ظنيه عمل كرد ؟ در پاسخ اين اشكال مىتوان گفت مقصود از روايات مذكوره اين است كه نمىتوان در احكام شرع به ظنونى عمل كرد كه اعتبار شرعى نداشته باشند ، اما ظنى كه سيرهء عقلاء بر عمل به آن قائم است و ردعى نسبت بخصوص آن به عمل نيامده است ، از شمول آن روايات خارج مىباشد . ثانياً در مصالح مرسله به ظنونى عمل مىشود كه با مصالح شرعى هماهنگ باشند و مجتهد جامع الشرائط اين هماهنگى را از راه قوانين و اصول كلى اسلامى بدست آورده باشد ، اين خود يك مزيتى است كه در عمل به مصالح وجود دارد كه در ساير امارات معتبره شرعيه نيست . ثالثاً همانطورى كه در ابتداى بحث مصالح مرسله گفته شد ، مقصود از ارسال مصالح آن نيست كه شارع مصالح را به هيچ‌وجه ( وجوداً و عدماً ) اعتبار نكرده باشد ، بلكه مراد از آن اين