سيد محمد حسن مرعشى شوشترى
56
ديدگاه هاى نو در حقوق كيفرى اسلام ( فارسى )
بعضى از اصوليين و فقهاء شيعه از اين جهت مصالح مرسله را مردود دانستهاند كه تصور كردهاند ، عمل به مصالح مرسله از مصاديق عمل به ظن مىباشد . در پاسخ طرفداران مصلحت كه مىگويند حكمت موجب آن است كه در مواردى كه مصلحت باشد به مصلحت عمل شود ، مىگويند : عمل به مصلحت در چه صورتى است ؟ آيا در صورتى است كه محقق گردد ، هيچگونه مفسدهاى نيست ، يا در صورتى است كه اين امر محقق نگردد . اگر مراد صورت اول باشد ، اشكالى در عمل به مصلحت وجود ندارد و اگر مراد صورت دوم باشد ، نمىتوان به آن عمل كرد ، زيرا خالى بودن آن از مفسده محقق نگرديده است . النهايه ظن غالب بر مصلحت وجود دارد و با توجه به اينكه تكليف از طرف خداوند است و فعل او محسوب مىشود ، علم وى در وجود مصلحت معتبر است و ظن ما هيچگونه اعتبارى ندارد . سپس اشكالى بر خود وارد مىسازند كه خلاصهء آن اين است كه چگونه ظن ما بوجود مصلحت اعتبارى ندارد با اينكه تكليف شرعى در بسيارى از موارد مبتنى بر ظن مىباشد . در پاسخ به اين اشكال مىگويند : درست است كه در بيشتر موارد به ظن عمل مىشود ، اما عمل به آن در مواردى است كه دليل شرعى خاصى بر جواز عمل به ظن وجود داشته باشد . سپس مىگويند : مضافاً به اينكه اگر عمل به مصلحت لازم باشد ، واجب است در مجالس وعظ شركت كرده ، زيرا حضور در چنين مجالسى موجب انزجار از معصيت مىگردد و واجب مىگردد در مورد غصب حد شرعى بر غاصب جارى ساخت ، زيرا اجراء حد بر او مصلحت دارد . در پاسخ به اين كلمات مىتوان گفت سيرهء عقلاء هميشه بر اين امر مستقر بوده و هست كه در مواردى كه تشخيص دهند ، عملى براى آنها مفيد است به آن امر اقدام مىكنند و به مجرد احتمال وجود مفسدهاى واقعى از انجام آن خودارى نمىنمايند و از طرف شارع مقدس ردعى نيز صورت نگرفته است و عدم ردع شارع از عمل به مصلحت در صورت احتمال مفسده در چنين مسأله مورد ابتلائى ، دليل بر آن است كه شارع مقدس سيرهء عقلاء را امضاء فرموده است و با اين ترتيب از آيات ناهيه از عمل به غير علم تخصيصاً خارج مىگردد . پس اينكه فرمودند عمل به ظن وقتى جايز است كه دليل شرعى خاص بر عمل به ظن وجود داشته باشد ، كلام بسيار صحيحى است و در ما نحن فيه نيز چنين است . زيرا ، سيرهء مستمره بر عمل به مصلحت ، دليل شرعى معتبرى بر جواز عمل به مصلحت مىباشد . در مورد مثال شركت در مجلس وعظ بايد گفت اگر انزجار از معصيت مترتب بر شركت در چنين مجلسى باشد و مقدمه منحصره در ترك حرام بوده باشد ، چه مانعى دارد كه شركت در آن واجب گردد . زيرا ، انزجار از معصيت واجب است و مقدمهء آن كه شركت در مجلس وعظ باشد ، نيز واجب مىباشد . اين امر نيز از آيه شريفه « نفر » كه مىفرمايد : « فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ كُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ