مصطفى محقق داماد
199
مباحثى از اصول فقه ( فارسى )
باشد يا نه ، اصولا قاعده تسليط حاكم نيست ، تا براى محدود كردن آن از قاعده لا ضرر استفاده كنيم . بر خلاف آنجا كه تصرّف مالك در مال خودش به خاطر غرض و منظور عقلايى و در حدود متعارف و معمول باشد ؛ به نحوى كه از ترك تصرّف ، ضرر به مالك يا فوت بعضى از منافع لازم بيايد و اين تصرف مستلزم ضرر ديگرى شود ( يعنى حالتهاى پيش گفته ) به نظر مىرسد همه اين حالات را به دو قسمت بزرگ مىتوان تقسيم كرد : گاه تصرّف مالك در مال خودش ابتدائا و مستقيما مستلزم ضرر يا تصرّف در مال ديگرى است اگرچه به تسبيب يا مباشرت هم نباشد ؛ يعنى تصرّف مالك دو عنوان دارد ، هم در ملك خودش هم به نوعى در ملك ديگرى ؛ مثل اينكه شخصى در خانه خودش چاهى حفر كند و بر اثر ضربات ، ديوار خانه همسايه آسيب ببيند يا سقوط كند . در اينجا ترديدى نيست كه تصرّف مالك در مال خود ، باعث تسرّى تصرّف به مال ديگرى و توجّه ضرر به همسايه گرديده ، قاعده لا ضرر برآن حاكم است و جلوى اينگونه تصرفها را مىگيرد . در فرض ارتكاب ، ضمان هم پيدا مىشود . اما گاهى هم هرچند تصرفها ، موجب ضرر به ديگرى است ، ولى در عين حال ابتدائا تصرف مالك از مصاديق تصرّف در ملك ديگرى نمىباشد . مانند آنكه كسى در زمين خود عمارت چند طبقه بسازد كه هرچند لازمه آن جلوگيرى از نور خانه همسايه و در نتيجه نقصان ارزش آن است ؛ ولى تصرّف ، مستقيم در ملك ديگرى نيست . بايد توجه داشت در مثال قبل ، قاعده لا ضرر و تسليط هم بر مالك حاكم است و هم بر همسايه . زيرا مالك براساس قاعده تسليط به حفّارى در حياط خود مىپردازد و از اين رهگذر خانه همسايه آسيب مىبيند . او هم به استناد حق مالكيّت بر خانه خود و قاعده تسليط و به منظور حفظ خانه از آسيب