امّا فحواى روايات طلاق : به گفتهء محقق اصفهانى : باب طلاق و نكاح خصوصيت دارند و چه‌بسا براى حفظ فروج ، توسعه يا تضييقى در آن دو باب باشد ولى اين خصوصيت در ساير معاملات نيست تا بتوانيم حكم را به آن‌ها توسعه دهيم . امّا فحواى روايات وصيت : باز در اين باب از ناحيهء شارع تسهيلاتى اعمال شده است كه در جاهاى ديگر نيست و لذا وصيت تعليقى هم مشروع است ؛ در حالى كه در ساير عقود و ايقاعات تعليق مضر است . بنابراين سرايت دادن حكم باب وصيت به ساير موارد ، نوعى قياس است . امّا فحواى باب قرائت نماز : از آن‌جا كه در نماز ، مباشرت لازم است و خود مكلف بايد آن را بجا آورد و در هيچ حالى هم قابل ترك نيست ، بديهى است كه اگر تلفظ ممكن نباشد ، اشاره جايگزين آن مىشود ، ولى معاملات اين ويژگى را ندارند و توكيل هم در آن‌ها جايز است . پس قياس مع‌الفارق است . البته سه دليل قبلى كفايت مىكند و اصل جواز و صحت معاملهء اخرس با اشاره يا كتابت ، مسلّم است . ولى چند فرع قابل بحث است : الف ) اگر اخرس همان‌گونه كه از تكلم ناتوان است از توكيل ( وكيل گرفتن براى انشاى عقد ) نيز ناتوان باشد قطعاً به اشاره منعقد مىشود ، ولى آيا با تمكن از توكيل هم اشارهء او كافى است يا لزوماً بايد وكيل بگيرد ؟ ظاهراً در كفايت اشاره مخالفى وجود ندارد و فتواى فقها عدم لزوم توكيل است . « 1 »

--> ( 1 ) . دلايل فرع اول : 1 . ادعاى اجماع : شيخ در مكاسب مىگويد : « الظاهر عدم الخلاف فى عدم وجوب التوكيل » . ر . ك : المكاسب ، ج 3 ، ص 118 . البته اين اجماع را دليل مستقل نمىدانيم و در حدّ مؤيد مهم است . 2 . اصل عدم وجوب : صاحب مفتاح الكرامه . ر . ك : مفتاح الكرامة ، ج 12 ، ص 478 . از اين راه استدلال كرده است . شيخ اعظم اين را رد كرده و فرموده است وجوب مورد بحث ، از نوع وجوب تكليفى نيست تا اگر شك كرديم از اصل برائت يا استصحاب عدم وجوب استفاده كنيم ، بلكه از نوع وجوب شرطى و وضعى است ؛ يعنى شك داريم كه شرط انعقاد معامله اخرس با اشاره ، اين است كه از توكيل هم عاجز باشد يا بدون اين شرط هم منعقد مىشود ؟ مسأله از باب شك در انعقاد معامله است و جاى اصل فساد و عدم انعقاد است و بايد گفت : « الاصل وجوب التوكيل » ، نه عدم وجوب آن . 3 . عمومات و مطلقات ابواب عقود و ايقاعات كه فرض عجز و اشاره را مىگيرد ، قيدى بر عدم امكان توكيل ندارد . به بركت اين‌ها اعتبار عجز از توكيل ، نفى مىگردد . 4 . فحواى باب طلاق : خود شيخ اعظم به اين استدلال كرده و بيانش اين است كه روايات باب طلاق اخرس حكم به صحت آن با اشاره كرده و در ابواب ديگر به طريق اولى اشاره كافى است . ضمناً قيد نكرده است كه اخرس از توكيل هم عاجز باشد ، و حمل اين مطلقات بر فرض عجز از توكيل ، حمل بر فرد نادر يا معدوم است كه لايق شأن امام نيست . ر . ك : المكاسب ، ج 3 ، ص 118 . البته به نظر ما استدلال به فحوا خيلى قوى نيست و قبلًا مناقشه شد . بنابراين با تمكن از توكيل هم با اشاره منعقد مىشود . .