شرط ذكر شده ، حال اگر بعداً معلوم شد كه نود جريب بوده كسى نگفته معامله باطل است بلكه حداكثر حق‌الخيار تخلّف شرط دارد . پس هر جزء فائتى باعث نمىشود كه به نسبت از ثمن برگردد ، و مانحن فيه از اين قبيل است يعنى وصف صحت چه بنابر اصالت سلامت و چه با تصريح به آن در متن عقد از مقوله شرط وصف صحت است و به‌عنوان شرطى اخذ شده است و لذا ثمن تقسيط نمىشود و بخشى از آن در مقابل وصف صحت قرار نمىگيرد تا كسى بگويد علىالقاعده مشترى حق ارش دارد . 3 . قوله : و بالجمله فالظاهر عدم الخلاف : مستند خود شيخ اعظم همين است كه نخست ادعاى نفى خلاف نموده و سپس ترقى كرده و ادعاى اجماع كرده‌اند بر تخيير بين رد و ارش و از باب اجماع مسأله را اثبات كرده‌اند . ( البته اجماع نيز قابل مناقشه است زيرا شايد عدّه‌اى از مجمعين به استناد روايت فقه‌الرضا و مانند آن طرفدار جواز اخذ ارش شده‌اند كه ما اخبار را قبول نكرديم ، و شايد دسته‌اى با استناد بر قاعدهء مذكور فتوى داده و علىالقاعده پيش آمده‌اند كه ما آن را هم قبول نكرديم ، و به محض اين‌كه اجماعى محتمل المدركيّه بود ارش ندارد و قبال استناد نيست ، فكيف استدلّ بها الشيخ الاعظم ؟ ! ) قوله : نعم يظهر من الشيخ فى غير موضع : ما گفتيم مشترى مخير است بين ردّ و ارش و قيدى هم نياورديم ولى شيخ طوسى در مبسوط « 1 » فرموده : اخذ ارش مشروط به يأس از ردّ است يعنى اگر به سبب تلف و معدوم شدن امكان ردّ نبود نوبت به ارش مىرسد و حق ارش مطلق نيست ، ( باز به نحوى طوليت و ترتب در ميان است نه تخيير عرضى ) شيخ اعظم مىفرمايد : اوّلًا اين فتواى شيخ مخالف فتواى خود او در نهايه « 2 » و در بعضى جاهاى مبسوط « 3 » است و در آن‌جا مثل مشهور طرفدار تخيير شده و قيد مزبور را ندارد . و ثانياً بر خلاف اطلاق اخبار است كه پس از تصرّف مشترى در مبيع حق ارش را براى او تبيين مىكنند و از ناحيهء يأس از ردّ هم قيدى ندارند و مطلق مىباشند . نتيجه : مشترى از اوّل و به‌طور مساوى مخير است كه مبيع معيوب را ردّ كند و پولش را بگيرد يا امضا كند و ارش بگيرد . قوله : فافهم : شايد اشاره باشد به اين كه اطلاق اخبار محرز نيست و خود شما هم قبلًا در اوايل مسأله اشكال كرديد ، ولى همان ايراد اوّل به شيخ طوسى وارد است و تعارض در فتوا موجب انهدام آن مىشود و چه بسا فتواى نهايه كه كتاب اخير شيخ طوسى است مقدم باشد .

--> ( 1 ) . مبسوط ، ج 2 ، ص 131 . ( 2 ) . النهاية ، ص 393 . ( 3 ) . مبسوط ، ج 2 ، ص 126 و 140 .