على محمدى خراسانى

82

شرح مكاسب (فارسى)

اجماعات مذكور و نصوص مزبور و تصريحات‌خود شيخ طوسى است . مضافاً به اينكه اصلًا چنين چيزى معقول نيست‌و تحصيل حاصل است زيرا در عقود جايز ذاتاًجواز فسخ وجود دارد و هميشگى هم هست يعنىدر مجلس عقد يا بعد از آن در مدّت شرط يا پس از آن على كلّ حالٍ طرفين يا يك طرف حق دارند عقدرا به هم بزنند و اين جواز لازمه لاينفك آن عقوداست آنگاه نوبت نمىرسد به ثبوت خيار مجلس و شرط و جواز فسخ عرضى كه با جعل متعاقدين ياشارع مىخواهد درست شود و بر عقد عارض‌شود ، قبل از آن ذاتاً و دائماً قابل فسخ هستند وجعل خيار و حكم به جواز فسخ بالعرض ، هم لغوو بى فايده است و هم تحصيل حاصل است كه ازمحالات مىباشد ، با وجود اين اشكال اساسىچگونه شيخ طوسى و قاضى ابن براّج فرموده‌اند : خيار مجلس و شرط در اين عقود جايزه جارى وسارى هستند و مانعى ندارند ؟ ! . قوله : و احتمل : در مجموع سه توجيه براى سخن شيخ طوسىشده تا محذور مزبور مندفع شود : توجيه اوّل از مرحوم شهيد اوّل در كتاب دروس‌است : منظور شيخ طوسى از خيار مجلس و شرطدر مثل وكالت و عاريه . . . عدم حواز تصرّف است‌تا زمانى كه خيار مذكور منقضى شود « 1 » ( بيان‌مطلب : خيار مصطلح دو اثر روشن دارد : يكىجواز فسخ ذى الخيار است و ديگرى عدم جوازتصرّف ديگرى در مدّت خيار است ، فى المثل‌مشترى در مدّت خيار بايع حق ندارد در مبيع‌تصرّف كند بگونه‌اى كه منافى باشد با رجوع بايع ، و شيخ طوسى كه فرموده : در وكالت و مانند آن‌خيار مجلس يا شرط وجود دارد منظورش به‌لحاظ جواز فسخ نيست تا كسى اشكال كند كه اين‌امر ذاتى وكالت و مانند آن است و نيازى به جعل و مانند آن ندارد . . . بلكه منظورش به لحاظ منع ازتصرّف است يعنى در مدّت مجلس عقد وكالت ياعاريه يا مضاربه و . . . وكيل حق ندارد در مال موكل‌تصرّف كند ، عامل مضارب حق ندارد در مال‌التجارة تصرّف كند و . . . و خيار داشتن به اين اعتباراست . )

--> ( 1 ) . دروس ، ج 3 ، ص 266 .