على محمدى خراسانى
123
شرح مكاسب (فارسى)
حال آمر پيدا است كه منظورش از « اختر » گفتن امتحان طرف و بدست آوردن رأى و نظر اواست و اگر ايناحتمال احراز شد پس خيار خودآمر باقى است . ( البتّه اين صرف ادعّا است كهكسى بگويد از حال آمر چنين استظهار مىشود و دو احتمال ديگر را كنار بزند و حق ، اجمالخطاب است و باز نتيجهاش بقاء خيار آمر است ، و بر فرض شك از استصحاب بقاء استفادهمىشود . ) قوله : و كانّه : از بعض شواهد مىتوان استفاده كرد كه در صدراوّل و عصر پيامبر ( ص ) و امامان ( ع ) كلمهء اخترظهور در تمليك داشته و معنايش اين بوده كهگوينده به اين وسيله زمام امر چيزى را به مخاطبتمليك يا تفويض نموده ( و شايد مشهور بر ايناساس فتوا دادند كه به مجرّد « اختر » گفتن خيار آمرساقط شود . ) و آن بعض شواهد باب طلاق استكه از نظر فقه اهل سنّت اگر مردى به زنش بگويد : « اخترى نفسك او انا » يعنى يا خودت را اختيار كنو جدا شو يا مرا اختيار كن و بمان و زندگى كن وبدنبال آن زن بگويد : « اخترت نفس » يعنى خودمرا اختيار مىكنم ، به صرف اين ، بينونت وجدائىحاصل مىشود و زن از مرد جدا مىشود زيرا مردبا گفتن اختيار كن ، زمام امر طلاق را به دست زنداد و به او تمليك كرد او هم طلاق را اختيار كرد و جدا شد . ولى در فقه اماميّه اين كافى نيست و با اختيارطلاق ، طلاق شرعى حاصل نمىشود و دلائلى درجاى خود دارد « 1 » و از روايتى هم مستفاد است كهبينونت حاصل مىشود « 2 » به هر حال اختيار درباب طلاق ظهور در تفويض و تمليك دارد و اينقرينه است بر دلالت آن بر تمليك ، آنگاه اگر از نظرعرف و عقلاء اين ظهور تمام بود و لفظ « اختر » دلالت عرفى بر تمليك خيار به طرف داشت ، لازمهاش سقوط خيار آمر است و اگر چنين ظهور ودلالتى محرز نشد وجهى براى زوال خيار آمرنيست و كماكان مىتواند از حق الخيار خويشاستفاده كند .
--> ( 1 ) . التهذيب ، ج 8 ص 87 ، حديث 299 . ( 2 ) . وسائل اشيعه ، ج 15 ، ص 338 ، باب 41 ، حديث 11 .