( و سابقاً از قول اهل لغت آورديم كه شرط الزام‌و التزام ضمنى را گويند نه مطلق التزام را ) پس‌دليل « المؤمنون » اين شروط پيش از عقد را شامل‌نيست و تمسّك به آنها از قبيل تمسّك به عام درشبههء مصداقيّهء دليل عام است و فرض اين است كه‌دليل ديگرى هم نداريم تا وجوب وفا به شرطسابق را دلالت كند . پس رأى مشهور روشن شد . 2 - امّا از كلام شيخ طوسى رحمه الله و قاضى ابن براّج رحمه الله استفاده مىشود كه : شرط متقدّم بر عقد هم مؤثراست و موجب سقوط خيار مجلس مىگردد . امّاكلام شيخ طوسى : طبق نقل علّامه ره در مختلف : شيخ در خلاف چنين فرموده : اگر پيش از عقدشرط كنند كه ميان آن دوخيار مجلسى نباشد اين‌شرط صحيح و مؤثر است و موجب سقوطخيارمجلس مىگردد و معامله هم با خود ايجاب وقبول لازم مىشود يعنى نيازى به اسقاط خيار بعداز معامله نيست ، چون شرط مزبور از نوع شرطنتيجه است نه شرط فعل ، به بيانى كه گذشت . ) سپس شيخ طوسى فرموده : برخى از پيروان‌شافعى در اين مسأله مخالفت دارند ، سپس‌فرموده : دليل ما بر صحّت و نفوذ شرط سابق‌عبارتست از : الف : نه مانع عقلى از اين شرط وجود دارد كه‌مخالف مقتضاى عقد باشد و نه مانع شرعى وجوددارد كه خلاف كتاب و سنّت باشد ، بنابر اين‌وجهى ندارد كه نافذ و مؤثر نباشد . ب : بر فرض شك در جواز و عدم جواز آن هم ازاصل اوّلى در اشيا ، كه اصالة الاباحة و الجواز باشداستفاده كرده و حكم به جواز اين شرط مىكنيم و اگر جايز و مشروع شد حتماً صحيح و مؤثر خواهدبود . ج : عمومات وجوب وفاى به شرط هم چنين‌شرطى را شامل مىشود ، پس در حقيقت مقتضىموجود است و مانع مفقود است چرا شرط سابق‌مؤثر نباشد ؟ ! پايان كلام شيخ طوسى درخلاف « 1 » . و نظير اين مطلب از مرحوم قاضى در جواهرالفقه نقل شده « 2 » مرحوم علّامه بدنبال نقل كلام‌شيخ طوسى در كتاب مختلف فرموده : به نظر مافتواى شيخ طوسى ايراد دارد زيرا شرط تنها در صورتى ارزش و اعتبار دارد و مؤثر است كه درمتن عقد

--> ( 1 ) . خلاف ، ج 2 ، ص 5 ، مسأله 28 . ( 2 ) . جواهر الفقه ، ص 482 ، ( الجوامع الفقيّه ) .