يك حبّهء گندم و . . . هر دو قسم معامله‌اش باطل است . با اين تفاوت كه قسم اوّل نه ماليّت دارد و نه ملكيّت ، ولى قسم دوّم گرچه ماليّت ندارد امّا ملكيّت دارد و لذا اگر كسى يك حبّهء گندم ديگرى را غصب كند فقهاء بالاجماع فتوى به ضمان داده‌اند و تنها علّامه در تذكره مخالفت كرده و فرموده : جاى ضمان نيست نه به مثل و نه به قيمت « 1 » ولى كثيرى از متأخرين « 2 » به ايشان اعتراض كرده‌اند و فرموده‌اند : ردّ مثل واجب است و غاصب بايد مثل گندم را به مالكش برگرداند . ( ضمناً فرق مال و ملك هم دانسته شد كه : عدّه‌اى ملك را اعمّ از مال دانسته‌اند ، به اين دليل كه در مثل حبّهء گندم ملكيّت هست ولى مال نيست . و عدّه‌اى مال را اعّم از ملك گرفته‌اند ، به اين دليل كه در مباحاتِ اصلى از قبيل : آبها ، جنگلها ، ماهيانِ دريا ، وحشيان صحرا ، پرندگان هوا و . . . ماليّت هست ولى ملكيّت نيستند و اينها مالك خاصّى ندارند ، آرى ملك خدا هستند ولى بحث ما در مالكيّت انسان است . و حقّ اينست كه : ميان مال و ملك عموم و خصوص من وجه است : مادّهء افتراق ملك همان حبّهء گندم است . و مادّهء افتراقِ مال ، مباحات اصليّه است و مادّهء اجتماع هم در نوع اموال منقول و غير منقول است كه هم ماليّت دارند و هم مالك معيّنى دارند . ) قوله : و الاولى : مرحوم شيخ پس از نقل تقسيم بندىِ مذكور و ضابطهء عوضين از حيث ماليّت از قول مشهور ، خوشان ضابطه‌اى را عرضه مىكنند و در آن چهار صورت تصوير مىكنند : 1 - چيزهايى كه معلوم و محقّق است كه نزد عرف ماليّت ندارند ، مثل انواع حشرات ، اينها بالاجماع خريد و فروششان جايز نيست و عوض يا معوّض قرار نمىگيرند ، زيرا كه « لا بيع الّا فى ملكٍ » ( سخن از ملكيّت نبود بلكه سخن از ماليّت بود و لذا محشيّن در اينجا توضيحات و توجيهاتى دارند ولى منظور شيخ از ملك همان مال است و اشاره به تعريف مصباح است كه تا مال نباشد اصلًا بيعى نيست و قوام بيع به مال بودنِ عوضين است . )

--> ( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 465 . ( 2 ) . مثل محقق ثانى در جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 90 ، و صاحب جواهر در جواهر ، ج 22 ، ص 347 .