اگرچه صحيح آن به حكم شرط ضمان‌آور باشد . و دليل عدم ضمان آنست كه : تبعيت عقد فاسد از عقد صحيح در ضمان آنجائى است كه عقدى بنفسه و فى ذاته مقتضى ضمان باشد ، نه عقدى كه به شرط موجب ضمان است . و در عاريهء مزبور شرط ضمنى ضمان‌آور بود نه خود عقد . 4 - و غير ذلك از عقود لازمه [ مثل اجاره كه مبسوطا مطرح خواهد شد . ] و جايزه [ مثل هبه كه صحيح آن ضمان‌آور نيست . فاسدش هم كذلك . ] : قوله : : ثمّ انّ : در باب اجاره ، اجارهء صحيح نسبت به خود منفعت ضمان‌آور است ، فاسدش هم‌چنين خواهد بود ، ولى نسبت به عين مستأجرة صحيح اجاره ضمان‌آور نيست ، آيا فاسدش ضمان‌آور هست يا نه ؟ شيخ اعظم مىفرمايد : از معنائى كه براى عكس آورديم [ با تفسيرى كه از كلمهء مورده داشتيم . ] روشن مىشود كه در اجارهء فاسد مستأجر نسبت به‌عين مستأجره ضامن نيست . چون صحيح آن ضمان‌آور نبود ، و ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ، ولى كلا در اين رابطه دو نظريه وجود دارد : 1 - عدّه‌اى از فقهاء فتوى به عدم ضمان داده‌اند ، برخى به صراحت ، از قبيل : علّامه در قواعد « 1 » و تحرير « 2 » و از تذكرهء او نيز حكايت شده « 3 » و برخى اطلاق كلامشان عين مستأجره را مىگيرد . 2 - صاحب رياض به صراحت در كتاب خود « 4 » فتوى به ضمان داده و فرموده : مستأجر به اجارهء فاسد ، عين مورد اجاره را ضامن است . و از بعضى

--> ( 1 ) قواعد الاحكام ، ج 1 ، ص 234 . ( 2 ) تحرير الاحكام ، ج 1 ، ص 252 . ( 3 ) تذكرة الفقهاء ، ج 2 ، ص 318 . ( 4 ) رياض المسائل ، ج 2 ، ص 8 .