فقهاء اين مطلب را نقل كرده كه : وى حكم به ضمان را به كلام اصحاب منتسب كرده و فرموده : از كلام اصحاب اين امر مفهوم است . مرحوم شيخ مىفرمايد : مراد صاحب رياض از اين بعض ، جناب محقّق اردبيلى در مجمع الفائدة است « 1 » سپس در كمال تعجّب مىفرمايد : چقدر فاصله است ميان اين كلام [ كه به اصحاب ضمان را نسبت داد . ] و ميان كلام محقّق ثانى در جامع المقاصد ، « 2 » كه در باب غصب از كتابش فرموده : آنچه از كلام فقهاء آشكار مىگردد ، عدم ضمان مستأجر نسبت به عين مستأجره است . كه اگر اجاره‌اى فاسد بود ، و در سايهء استيفاء منفعت ، عين تلف شد ، ضامن نيست . : قوله : و الّذى : محقق ثانى فرموده : آنچه كه نظر فقيه طبق قواعد و ضوابط فقهى او را بدان سومى كشانده مسئله ضمانت است . يعنى مستأجر ضامن عين مستأجر است . بدليل اينكه با فرض فساد اجاره ، وى مجوّزى براى تصرف ندارد و تصرّف جايز نيست ، [ اگر با علم به فساد تصرّف كرده حرام منجّز است و عقاب دارد ، و اگر با جهل به فساد تصرّف كرده و لو در واقع حرام است ولى به درجهء تنجّز نمىرسد . ] زيرا وى غاصب است و چنين تصرّفى غصب است [ يعنى بدون مجوّز شرعى در مال كسى تصرف كردن . ] و غاصب هم كه ضامن است . پس به مقتضاى قواعد وى ضامن است . منتها مطلب ديگرى هم وجود دارد و آن اينكه : اجارهء صحيح موجب ضمان نسبت به‌عين مستأجره نبود ، و قاعده هم اينست كه : و كل عقد لا يضمن بصحيحه . . . پس در اجارهء فاسد هم نبايد ضامن باشد ، و قانون اقدام هم

--> ( 1 ) مجمع الفائدة و البرهان ، ج 10 ، ص 50 . ( 2 ) جامع المقاصد ، ج 6 ، ص 216 .