و ضررى به مشترى وارد نشود ، حتّى اگر تلف بعد از قبض باشد ، چنين معامله‌اى فاسد است ، و ضمان هست يعنى بعد از قبض و تلف شدن در دست مشترى ، مشترى ضامن است و بايد مثل يا قيمت بدهد ، ولى اقدام بر ضمان نيست ، چون از اوّل با شرط مذكور خود را تبرئه كرده است . ب : فروشنده بگويد : بعتك بلا ثمن و مشترى هم قبول كند . باز اين معامله فاسد است و نزد مشهور ، مشترى ضامن مثل يا قيمت است . در حالى كه اقدام بر ضمان نكرده است . و تنها علّامه ره در اينجا اشكال كرده و دو وجه مطرح كرده است . « 1 » ج : اجارهء بلااجرت : باز معامله فاسد است و مستأجر ضامن اجرة المثل است ، در حالى كه اقدام بر ضمان نكرده است . و تنها شهيدين در اينجا مخالفت كرده‌اند . « 2 » و مادّهء اجتماع ضمان و اقدام در معاملات صحيحه بعد از قبض مبيع و در معاملات فاسده در غير سه مورد مذكور است ، كه هم طرفين اقدام بر ضمان دارند و هم ضامن به مسمّى يا ضامن واقعى هستند . 3 - قوله : مع انّه : قانون اقدام خود نيازمند دليل و مدرك است و دليلى ندارد ، پس چگونه آن را مدرك قانون كلّ عقد يضمن . . . قرار دهيم ؟ و بالجمله : قاعدهء مذكور علاوه بر اينكه پشتوانه ندارد ، و ما دليلى بر آن نيافتيم ، طردا و عكسا منقوض است يعنى نه مانع اغيار است كه هرجا اقدام نبود ضمان نباشد . [ ديديم كه گاهى چنين نيست . ] و نه جامع افراد است كه هرجا اقدام بود ضمان باشد . پس مادّهء نقض دارد .

--> ( 1 ) المبسوط ، ج 3 ، ص 243 . ( 2 ) مسالك الافهام ، ج 1 ، ص 322 و حاشيهء خطى شهيد اوّل بر قواعد .