ملك او باشد ، و اگر ملك او نبود ملك ديگرى هم كه نيست پس بايد از مباحات باشد و ديگران حق داشته باشند در آن تصرف كنند و در سايه حيازت و سبقت و . . . مالك شوند ، در حالى كه هرگز چنين نيست و براى ديگران مباح نمىشود ، پس از ملك مالك خارج نشده ، پس اين سلطنت محفوظ است و حق مطالبه دارد . : قوله : و ممّا ذكرنا : فرع پنجم : آيا غاصب حق دارد پس از اينكه عين را پيدا كرد و متمكّن شد آن را حبس كند و به مالك اعلام كند كه تا بدل را نپردازى من هم عين را به شما نخواهم داد و نگه مىدارم ؟ يا حق حبس كردن ندارد ؟ مرحوم شيخ مىفرمايد : ممّا ذكرنا [ كه غرامت به ملك غاصب برنمىگردد بعد از سلطنت مالك بر عين او حق مطالبه ندارد . . . ] معلوم شد كه : غاصب حق ندارد عين را حبس كند و خواهان ردّ بدل از سوى مالك شود [ دليل مطلب آنست كه : وى فعلا مالك بدل نيست تا در عوض مبدل را حبس كند ، بر خلاف معاوضات متعارف كه هركدام از طرفين حق دارند عوض را حبس كنند تا طرف مقابل مالى را كه در دست دارد بپردازد . ] و مختار علّامه در تذكرة « 1 » و فخر الدين در ايضاح « 2 » و محقق ثانى در جامع المقاصد « 3 » همين است . ولى علّامه در تحرير قاطعانه فرموده : ضامن حق حبس دارد « 4 » . شيخ اعظم مىفرمايد : شايد دليل جواز حبس اين است كه : قيمت و غرامت يا عوض از خود عين است و يا عوض از سلطنت مالك بر عين است ، و هركدام

--> ( 1 ) تذكرة الفقهاء ، ج 2 ، ص 385 . ( 2 ) ايضاح الفوائد ، ج 2 ، ص 178 . ( 3 ) جامع المقاصد ، ج 6 ، ص 261 . ( 4 ) تحرير الاحكام ، ج 2 ، ص 140 .