على محمدى خراسانى

230

شرح مكاسب (فارسى)

خسارت دادن و غرامت كشيدن است يعنى اگر عين تلف شد ضامن بايد خسارت بدهد و از مال او تلف شده و از جيب او رفته است . و لازمهء اين امر آنست كه پس بايد به اندازهء مال تالف ، از مال ضامن بجاى آن بيايد و قائم‌مقام آن شود تا عرف گويد : اين مال از كيسهء او خارج شد و ضرر به او وارد شد نه به مالك ، [ اين اصل معناى ضمان ] آنگاه ذهاب عين دو گونه است : 1 - گاهى به نوع تلف است يعنى عين در دست ضامن تلف شد چه تلف حقيقى [ مثل اينكه حيوان مرد ، يا شيشه شكست و . . . ] و چه تلف عرفى [ مثل آب در كنار شط ، فاسد شدن گوشت ، يخ در زمستان كه عرفا ارزشى نداشته و آن را مال به حساب نمىآورند . ] و چه تلف شرعى [ مثل موطوئه شدن گوسفند كه سبب سوزاندن آن گرديده و از حالا تالف شرعى است . ] در اين فرض هم ماليّت رفته و هم سلطنت مالك منقطع شده و هم ملكيّت منتفى شده ، و بدليّت بدل به اينست كه جاى خالى را از هرجهت پركند و قائم مقام مال تالف شود يعنى از حيث ماليّت و سلطنت و ملكيّت بايد جبران كند و اين به دخول بدل در ملك طلق مالك اصل است . و تدارك در اين فرض به دخول در ملك محقّق مىشود . 2 - و گاهى به نوع تعذّر و منقطع شدن سلطنت مالك از مال و فوت شدن انتفاعات او از عين است يعنى تلف نشده ولى در دست ضامن گم شده يا غرق شده و . . . كه فعلا يا براى هميشه مالك بر عين سلطه ندارد و نمىتواند در آن جهاتى كه عين داراى منافع است از آن سود ببرد در چنين فرضى بدلى كه پرداخت مىشود بايد مطابق با مبدل بوده و جاى خالى آن را پركند و جاى خالى در ماليّت و سلطنت است نه در اصل ملكيّت ، ملكيت كه از بين نرفته بلكه به حال خود باقى است ، انتفاعات ، تصرفات ، سلطنت منتفى شده و بايد جاى خالى آن را پركند . اينجا است كه تدارك كردن و بدل دادن موجب دخول آن در ملك مالك