بر قول به عدم لزوم ، چنين استدلال شده است كه اصل ، بقاى سلطنت مالك بر عين موجود است و اين اصل ، حاكم بر اصل عدم ضمان به مثل يا قيمت ( بدل حقيقى ) است . علاوه بر آن ، شكى در ضمان مال تلف شده و لزوم تدارك آن به بدلش نيست ؛ ليكن بحث در اين است كه در تدارك به بدل ، آيا بدل حقيقى ( مثل يا قيمت مال تلف شده ) بايد پرداخت شود يا بدل جعلى ( عين موجود ) ؟ كه بنابر تدارك بدل جعلى ، مالك عين تلف شده ( مثلا فروشنده ) مىتواند عين موجود يعنى عوض آن را كه در اختيار دارد به عنوان بدل مال تلف شده بردارد . « 1 » بدل حقيقى بدل حقيقى : مثل يا قيمت مال تلف شده ، مقابل بدل جعلى ( - - ) بدل جعلى ) . بدل حيلوله بدل حيلوله : عوض مال در فرض عدم امكان دسترسى به عين آن . بدل حيلوله عبارت است از عوض مالى كه در پى حصول يكى از اسباب ضمان مانند غصب و سرقت و عدم امكان دسترسى مالك به عين مال - با وجود آن - بر عهدهء شخص آمده است . در صورت تلف شدن مال ياد شده به عوض آن ، بدل تالف ( - - ) بدل تالف ) گفته مىشود . « 1 » از اين عنوان در باب تجارت سخن رفته است . در ثبوت شرعى بدل حيلوله اختلاف است . « 2 » بدل حيلوله نزد قائلان به مشروعيت آن در موردى است كه دسترسى به اصل مال تا زمانى طولانى ممكن نباشد . « 3 » مراد از عدم امكان دسترسى ، امكان عرفى است نه عقلى ؛ بنابراين به محض تعذّر عرفى از دسترسى به اصل مال ، بدل حيلوله بر عهدهء ضامن ثابت مىشود ؛ هرچند وى در حال تلاش براى فراهم كردن مقدّمات كار به منظور دسترسى به اصل مال باشد . البتّه برخى ، ظهور كلمات بعض فقها را در تعذّر عقلى دانسته‌اند . « 4 » برخى مراد از تعذّر را اعم از تعذّر عقلى و عرفى دانسته‌اند . « 5 » مالك - پس از ثبوت بدل حيلوله بر عهدهء ضامن - مىتواند بدل را مطالبه نمايد و يا تا زمان بر طرف شدن عذر و امكان گرفتن اصل مال صبر كند ؛ ليكن اگر

--> ( 1 ) . كتاب المكاسب 3 / 96 - 98 ؛ مصباح الفقاهة 2 / 196 - 206 . 1 . المكاسب و البيع ( نائينى ) 1 / 372 - 376 ؛ مصباح الفقاهة 3 / 203 - 210 2 . مصباح الفقاهة 3 / 203 - 209 3 . 210 - 211 4 . 211 - 212 5 . منية الطالب 1 / 328 - 329 ؛ هدى الطالب 3 / 615