الشيخ الجواهري

553

جواهر الكلام في ثوبه الجديد

وكذلك الأقوى أيضاً عدم تحقّقه بالطلاق الفاسد بسبب فقد شرط من شرائطه [ 1 ] . ( و ) كيف كان ف ( - هل يكون هذا اللفظ ) وهو « فسخت » وما شابهه في فسخ عقد النكاح ( طلاقاً ؟ قيل ) [ 2 ] : ( نعم ) فيثبت فيه حينئذٍ ما يعتبر فيه من الشرائط ويلحقه أحكامه ( حتّى لو كرّره مرّتين وبينهما رجعة حرمت عليه حتى تنكح زوجاً غيره ) [ 3 ] . ( وقيل : يكون « 1 » فسخاً ) لا طلاقاً ( وهو أشبه ) [ 4 ] [ لكن فيه إشكال ] . فالتحقيق حينئذٍ جريان أحكام الطلاق على ما كان منه بلفظه وارداً على عقد النكاح الدائم جامعاً لشرائطه المعتبرة فيه ، وحكم الفسخ على غيره وإن كان مورده العقد . وحينئذٍ فليس شيء من اللفظين الأخيرين [ « فسخت عقدكما ، أو فرقت بينكما » ] وما شابههما طلاقاً [ 5 ] . ولا يعدّ الفسخ بهما من الطلقتين المحرّمتين لها إلى أن تنكح زوجاً غيره . بل على القول بالإباحة ليس لفظ الطلاق طلاقاً فضلًا عنهما ، بل هو حينئذٍ كما لو وقع على التحليل

--> ( 1 ) في الشرائع : « بل يكون » . ( 2 ) المسالك 8 : 70 . ( 3 ) انظر التهذيب 7 : 339 ، ذيل الحديث 1387 . الاستبصار 3 : 206 ، ذيل الحديث 744 . ( 4 ) انظر الوسائل 21 : 149 ، ب 45 من نكاح العبيد والإماء . ( 5 ) الوسائل 22 : 168 ، ب 29 من أقسام الطلاق ، ح 1 ( 6 ) انظر الوسائل 21 : 149 ، ب 45 من نكاح العبيد والإماء . ( 7 ) الوسائل 22 : 168 ، ب 29 من أقسام الطلاق ، ح 1